经营者集中控制实体标准

第四节　经营者集中控制实体标准

经营者集中控制的实体标准可以分为一般标准和具体分析因素。

一般标准是比较原则的标准，是从总体和宏观上衡量一起经营者集中的标准，主要包括市场支配地位标准和实质减少竞争标准。市场支配地位标准是指一起经营者集中如果产生或者加强了经营者的市场支配地位，并且该市场支配地位可能产生严重限制、排除市场竞争时，该集中就应当被禁止。实质减少竞争标准是指一起经营者集中如果产生或者可能产生实质减少竞争的效果时，该集中就应当被禁止，该集中与是否产生或加强市场支配地位没有必然联系。

具体分析因素是为具体适用一般标准提供具体的分析基础，主要包括相关市场的界定、参与集中的经营者的市场份额及市场控制力、市场集中度、市场进入壁垒、效率以及破产等。

对于相关市场的界定是对经营者集中进行规制的第一步，也是非常重要的一步。相关市场的界定是对市场集中度和经营者的市场份额进行界定的前提，直接关系到最终的结果。因此，从某种程度上说，如果市场规定得相当狭窄的话，产品的每一个供应者都会成为垄断者。^[58]

在审查市场集中度时，应用最广泛的一种有效标准是赫希曼—赫芬达尔指数（HHI）。在任何市场中，合并后赫希曼—赫芬达尔指数高于1800，这个市场就被认为是高度集中市场，如果赫希曼—赫芬达尔指数在1000与1800之间，那么这个市场为中度集中的市场。在高度集中市场，如果一个合并的Delta（“Delta”代表合并后与合并前市场赫希曼—赫芬达尔指数的差数）高于50，那么这个合并可能引起潜在限制竞争的关注；在中度集中市场，如果一个合并的Delta高于100，那么这个合并可能引起潜在限制竞争的关注。

市场进入主要指的是潜在的市场能否及时、可能和充分地阻止或者抵消合并的反竞争效果。如果一个市场的进入壁垒比较低，而一起集中不会从实质上提高该市场的进入壁垒，即使集中到只剩一家企业，该经营者集中都不会对市场产生不利影响。因为在这种情况下，虽然经营者没有现实中的竞争对手，但它有潜在竞争对手。当经营者为获取高额利润而提高产品的价格，其他潜在的经营者就会迅速进入该市场。但是，如果一起经营者集中使得相关市场的进入壁垒大为提高，集中后处于支配地位的经营者就可能滥用市场地位，而不用担心其他的经营者进入该市场与之竞争。毫无疑问，市场进入壁垒的高低，直接决定了该起集中是否具有减少竞争的后果。

一、国外反垄断法规定的实体标准

（一）美国

1．一般标准

美国《克莱顿法》第七条规定：“从事商业或者影响商业活动的任何人，不能直接或间接占有其他从事商业或者影响商业活动的一人的全部或部分股票或者资产，如果在国内任何地区的任何商业领域，该占有可能实质性地减少竞争或者旨在形成垄断。”^[59]可见，美国采用了实质减少竞争标准作为规制经营者集中的一般实体标准。

2．具体分析因素

1992年，美国司法部和联邦贸易委员会1992年发布了《横向合并指南》，其规定，具体分析因素包括以下五个方面：（1）审查合并是否能显著提高市场集中度；（2）根据市场集中度和其他相关市场因素，评价合并是否会产生潜在的反竞争效果；（3）潜在的市场能否及时、可能和充分地阻止或者抵消合并的反竞争效果；（4）合并企业的效率；（5）本应干预的合并中是否有一方面临破产的威胁。

美国司法部和联邦贸易委员会于2010年联合发布最新的《横向合并指南》。该指南体现了美国政府反垄断政策的发展变化以及世界反垄断法发展的趋势。具体而言，该指南在具体分析因素方面具有以下关键变化：^[60]

（1）确定反竞争效应的证据。比如，执法部门可观察合并后对竞争可能产生的实际影响、基于经验直接进行影响比较、判断合并前当事人之间是否已存在或将存在激烈竞争关系（Head－to－Head Competition）以及检验合并当事人中是否存在“背离企业”（Maverick Firm），通过这些证据去具体判断合并的反竞争效应。

（2）市场界定（Market Definition）。降低了市场界定的重要性，市场界定不再是进行竞争效应分析的必要前提，某些经济模型可在事先未界定相关市场或始终不界定相关市场的前提下被适用。

（3）市场集中度（Market Concentration）。现行指南规定，如果赫希曼—赫芬达尔指数（HHI）超过1800，市场就是一个高度集中市场，该市场中发生的一起合并如果致使赫希曼—赫芬达尔指数增长100点以上，则该合并可能被禁止。建议稿将高度集中市场的赫希曼—赫芬达尔指数门槛提高到2500，同时将相应合并控制的指数增幅提高到200点以上。

（4）单边效应（Unilateral Effects）。建议稿指出，合并一方的产品因提价导致消费者将合并另一方的产品作为替代而产生的销售损失比例即转移率越大，则单边效应发生的可能性越大。现行指南指出，一项合并中如果合并当事人的共同市场份额在35%以上，则可推定合并公司的产品为近似替代品，这一推定在建议稿中未予体现。

（5）协同效应（Coordinated Effects）。在协同效应方面，建议稿规定，如果一起合并将导致相关市场中度或高度集中，并且市场显示出易受协同行为侵害的特质，则执法部门可能禁止该起合并。

（6）潜在市场进入（Entry）。关于潜在的市场进入，建议稿指出，可以阻碍合并后的企业提价的可能的市场进入如果在相关市场上从未实际发生过，则会很大程度上影响执法部门对于潜在市场进入的认可。在市场进入的及时性方面，现行指南中有关实现市场进入的两年期的时限考量，建议稿中未予体现。在市场进入的可能性方面，建议稿指出，如果市场进入对企业有利可图，则市场进入具有可能性。市场进入的有利可图性依赖于进入市场后企业可能的产出水平及价格以及可能产生的单位成本。在市场进入的充分性方面，建议稿表明执法部门会寻求那些能够证明市场进入至少在规模与实力上能够替代合并所涉公司的可靠证据。

（7）合并效率（Efficiencies）。建议稿指出，能被类似的既往经验所证实的效率抗辩（Efficiency Claims）将最有可能被执法部门所采信。建议稿还表明，执法部门在审查过程中会审视合并是否会促成更为高效的创新。

（二）欧盟

1．一般标准

欧盟对企业并购的规制是把重点放在企业并购后市场集中度的变化上，即关注的重点是，是否会出现新的或者加强原有市场的支配地位，这种新的或者加强原有市场支配地位的并购是否会妨碍到整个欧盟市场的有效竞争。^[61]根据《欧共体条约》第86条和1989年第4064／89号理事会控制企业集中条例，欧盟确立了企业合并规制制度的市场支配地位标准，即一项具有共同体规模的并购因其使企业产生或增强支配性地位并严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，应宣布为与共同体市场不相容。支配地位的概念，在1989年12月21日第4064／89号理事会控制企业集中条例中规定为：“一个或多个企业利用其经济力量、阻止相关市场内的有效竞争，使它们有机会在相当程度上独立于其竞争者、客户以及最终消费者行为。”欧盟2004年颁布的《合并条例》第二条规定，如果一个合并并没有使企业产生或者增强其支配地位也没有严重阻碍整个欧盟市场或者其相关区域的有效竞争，这个合并将被视为与共同体市场相容的合并。如果一个合并使企业产生或者增强其支配地位并严重地阻碍了欧盟市场整体或者其大部分区域的有效竞争，这个合并就可视为与欧盟市场不相容。由此可见，通过修改，欧盟的企业合并规制制度在采用市场支配地位标准的基础上，引入了新的实体性标准——“严重损害有效竞争”标准。^[62]欧盟与美国的实体标准正在趋同。

2．具体分析因素

2004年1月20日欧盟理事会第139／2004号企业合并控制条例（以下简称“合并条例”）规定，对经营者进行评估时，应当考虑如下因素：所有与并购有关的相关市场的结构以及欧盟内／外的企业的实际的或者潜在的竞争情况，以此决定维持并发展欧盟有效的竞争的需求；有关企业的市场地位及经济和财务力量；对供应商和用户而言其他可获得的选择；相关企业的供应和营销渠道；进入市场的法律和其他障碍；相关货物和服务的供求趋势；中间消费者和最终消费者的利益；技术和经济进步的发展。^[63]

欧盟2004年1月28日制定了《欧共体关于欧共体理事会第139／2004号企业合并控制条例下横向合并评估指南》，该准则的结构包括下列因素：

（1）委员会对待市场份额和集中标准的方法。

（2）在缺乏抵消因素时，合并对相关市场产生反竞争效果的可能性。

（3）对合并所产生的市场力量的增加，买方力量作为一个抵消性因素起作用的可能性。

（4）进入在相关市场中维持有效竞争的可能性。

（5）效率作为抵消合并可能产生的对竞争的有害影响的因素起作用的可能性。

（6）破产企业抗辩的条件。

（三）澳大利亚

1．一般标准

在借鉴美国《反托拉斯法》的基础上，澳大利亚于1974年制定了《贸易惯例法》，法案的第五十条明确禁止澳大利亚省（或地区）具有或者可能具有实质减少竞争效果的企业合并。该法规定，如果某项企业合并将会产生或者可能产生实质减少市场竞争的效果，则禁止一个法人直接或间接获得另一法人的资产或自然人的财产，禁止一个自然人直接或间接获得另一法人的资产或自然人的财产。澳大利亚企业合并规制制度采用的一般标准的特点是：以禁止实质损害竞争的企业合并为基础，辅之以效率抗辩和适当的公共利益豁免。有效的竞争是指在市场上不存在任何卖家或卖家群体通过操纵价格获得更多的利润。

2．具体分析因素

根据澳大利亚1974年制定的《贸易惯例法》，如果要评估企业合并的影响，必须考虑的要素包括但不限于：特定市场中现实或潜在的国际竞争；进入特定市场的难易程度；特定市场的市场集中度；特定市场中企业间相互制衡的力量；合并后存续企业提高价格的可能性；在特定市场中获得替代产品的难易程度；特定市场的活力，包括增长力、创新力和产品的多样化；合并对市场活力和竞争效果可能造成的削弱；特定市场纵向结合的性质和程度。^[64]

为了使合并规制制度更具有可操作性，1999年6月澳大利亚竞争与消费者委员会（ACCC）发布了《合并指南》。为了适应新的经济发展形式以及受到国际上反垄断立法趋势的影响，2008年12月，ACCC颁布了新的《合并指南》。根据这两部指南的规定，对一起合并进行分析和评价时，应考虑以下具体因素：

第一步：界定相关市场，包括产品市场，功能市场，地理市场和时间市场。这是计算市场份额和界定其他相关市场特征的必要前提。如果合并发生在一个并不具有相关性的市场，则ACCC无需采取下一步行动。根据2008年颁布的指南，相关市场的界定更加精确。该指南进一步细化合并种类，并且根据不同合并类型——横向合并、纵向合并和混合合并——各自的特点进行分别规制，而并非像先前一样一概而论。将不同类型的合并进行分别规制是现代反垄断法的趋势。指南对纵向合并和混合合并给予了特别关注，明确非横向合并可能会给消费者带来福祉，但在一些情形下，非横向合并也具有损害竞争的效果。

第二步：分析市场集中度。当时的ACCC采取了一种“安全港”标准。这一标准表明ACCC在何种情况下会继续关注合并。如果测定的集中度高于该门槛值，并不意味着此项合并就是实质减少竞争的，此时还需要进一步评估其他因素。但是，2008年新修订的指南取消CR4^[65]测试方法，结束以市场份额“安全港”的单一标准作为认定“实质减少竞争”的关键因素。ACCC摒弃了认为市场在一定程度的集中下具有竞争力的假设，而是利用市场份额和集中度作为一项合并是否会引起单方或协同效应的初始指标。

第三步：考量进口竞争的水平和性质。ACCC主要确定进口能否为合并企业提供一种竞争机制，这种进口竞争是否充分并且足以抑制国内市场势力的滥用。

第四步：分析新的市场进入的难易程度。如果在特定的市场中，存在新的市场参与者，并且能在较大范围和较长的时间内阻止合并企业运用市场势力，则该企业合并也不大可能会造成实质减少竞争的效果。

第五步：考虑其他必要的合并因素。在此过程中，主要考量那些可能对竞争造成严重影响的因素。这些因素具有积极或消极的效果，ACCC对其进行全面综合的评估，最终确定企业合并是否可能具有实质减少竞争的效果。

此外，新的《合并指南》还有两点重要的变化：

第一，确认了ACCC在对合并进行具体分析时，将会审查公司内部的相关文件，以此作为支持其所作出的审查决定可信度的一种论据。新指南确认了公司文件和董事会文件在ACCC进行合并评估中的重要性，指出这些公司内部文件将作为评估合并各方将来是否会成为相关市场中有影响力的竞争者以及它们相互之间竞争程度的证据。

第二，2008年的指南同时关注了单方效应和协同效应及其影响。1999年《合并指南》主要侧重于分析合并造成的单方影响，即合并公司运用市场力量的单方能力。新指南对合并可能造成的单方效应和协同效应并重，这和国际上规制合并的方式保持了一致。当合并公司通过暗示或明确的方式协调市场内的其他公司共同定价、制定产量或者相关的商业决策时，协同效应便会产生。对协同效应重视程度的增加反映了ACCC对于澳大利亚产业集中和企业联合数量增加的问题的关注。

只有在ACCC对这些具体分析因素进行充分考虑后，才能得出一起合并是否实质减少了竞争。如前所述，有效的竞争是指在市场上不存在任何卖家或卖家群体通过操纵价格获得更多的利润。如果一起合并造成了实质减少竞争的后果，ACCC也不一定全面禁止该起合并，而会考虑采取一些可以抵消实质减少竞争效果的行动。这样既实现了效率，也兼顾了竞争秩序。当然，如果合并方认为合并有利于提高效率或者有利于公共利益，则可以向审理委员会提出授权申请。

（四）英国

1．一般标准

2002年11月7日，英国颁布了《企业法》，并于2003年6月20日正式生效。2002年《企业法》是英国最新的竞争立法，在该法颁布以前，英国企业合并规制制度采取的一般是公共利益标准。新法在实体上，以“实质减少竞争”作为是否限制企业合并的审核标准取代以“公共利益”为标准的审核制度。

2．具体分析因素

在2002年《企业法》颁布以前，英国企业合并规制制度采取的一般标准是公共利益标准。英国垄断与合并委员会在审查一起合并是否符合公共利益时，有五条具体分析标准：是否有利于保持和促进英国市场的竞争局面；是否有利于提高消费者利益；是否通过竞争促进了新产品的开发和成本的降低；是否有利于产业和就业的平衡分布；是否有利于保持和促进英国企业在海外市场的竞争实力。^[66]

2002年后，英国采用了实质减少竞争标准，根据英国财政部与贸易产业部《关于2002年企业法解释说明》第一百三十三章，可以对实质减少竞争做出以下定义：实质减少竞争标准是从经济的角度出发，审查合并行为是否增加或促进企业市场控制力，无论这种市场控制力是单方的或者通过双方或多方合作行为，造成产量减少、价格上涨、较少的产业革新、市场内可选择质量下降。大量的因素可作为衡量合并是否造成实质减少竞争的潜在评判标准，主要因素如下：（1）市场份额；（2）合并前后市场集中程度；（3）有效竞争的比较生产效率以及该市场内公司的金融业绩；（4）该市场准入度以及与相关市场的关系；（5）替代商品以及供需双方的可替代范围；（6）该市场变化和革新程度是否因不采取合并，合并企业将会出现经营失败，这种经营失败是否会造成该企业资产退市；（7）市场内供应者、消费者和其他参与者的行为。^[67]我们可以看到竞争的实质减少标准的核心就是关于市场竞争度的比较。

综上所述，各国或地区的立法规定，对一起经营者集中，如果采用市场支配地位标准，一旦反垄断执法机构认为经营者将创设或者强化市场支配地位，那么反垄断执法机构就不会再考虑效率等其他方面的证据，这样就会使得本来可以大大提高效率或者有利于公共利益的经营者集中被轻而易举地否决掉了。而如果采用实质减少竞争标准，情形可能恰好相反。因为，虽然该起经营者集中将创设或者强化市场支配地位，但是反垄断执法机构一定会认真地考虑效率等方面的证据。如果这起经营者集中会大大地提高效率，且提高的效率大于所受到的损失，或者有利于公共利益，则反垄断执法机构就会同意该起经营者集中。所以当今世界多数国家的经营者集中规制制度倾向于采用实质减少竞争作为一般标准。

二、我国反垄断法规定的实体标准

（一）一般标准

我国《反垄断法》第二十七条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”

由此可见，我国反垄断法采用的一般标准类似于实质减少竞争标准，但相对于实质减少竞争标准，我国反垄断法的标准过于宽泛。因为大部分经营者集中都会产生一定的排除竞争的效果，只要把这种效果控制在一定范围内，就不会对竞争秩序产生实质影响，反而会有利于提高经济效率。制定如此宽泛的标准会将本不需要规制的经营者集中纳入反垄断法规制的范围，一方面增加了企业的负担，不利于经济发展；另一方面会增加反垄断执法机构的不必要的工作量，造成行政资源的浪费。

（二）具体分析因素

根据我国《反垄断法》第二十七条的规定，我国采用的具体分析因素包括以下六个方面：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。第二十八条和第二十九条规定对第二十七条进行了补充。第三十一条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这一规定为经营者集中反垄断审查和国家安全审查的衔接做了规定。

（三）对我国法律相关规定的评析

我国反垄断法的上述规定似乎存在矛盾。因为依照《反垄断法》第二十八条第一句，反垄断执法机构做出是否禁止经营者集中的决定时，只是考虑这个集中是否具有排除、限制竞争的影响。这显然是从竞争政策出发的，例如经营者集中能否导致过高的市场集中度。但是根据第二十七条第五项的规定，反垄断执法机构还要考虑集中“对国民经济发展的影响”，这似乎说明反垄断执法机构从一开始还要考虑国家的产业政策。这就出现了一个问题，即反垄断执法机构做出禁止或者批准经营者集中的基本依据是什么——是以竞争政策为导向，还是以产业政策为导向。如果说世界各国反垄断法在内容上存在一定差别的话，那么它们在企业合并控制方面毫无疑问都是以竞争政策为导向的。^[68]

此外，《反垄断法》第二十八条第一句将禁止经营者集中的要件定为“具有排除、限制竞争效果”，这也存在较大问题。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。反垄断法允许一般性的限制竞争，但不允许程度严重乃至排除竞争的限制竞争。至于什么样的企业并购可达到排除竞争和严重限制竞争的程度，应在具体案件中进行具体的经济分析，特别是考察相关的市场结构。^[69]

从严格意义上讲，任何经营者集中案件都会造成市场竞争受到限制，只是不同经营者之间的集中对市场竞争形成的限制效果不同而已，有的甚至可能排除了市场竞争。而我国《反垄断法》第二十八条前半部分规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。依据该规定，我们不难得出这样的结论，即任何经营者集中的案件都有可能受到反垄断执法机关的查处。一方面，法律允许经营者依法实施集中以提高市场竞争能力；另一方面，法律所允许的这种行为却随时随地都有可能受到执法机关的禁止。这就使得相关立法具有非常的不确定性，造成经营者守法的“两难选择”。^[70]所以，宜将我国的标准修改为“严重排除、限制竞争”即“严重实质减少竞争”标准。

具体分析因素则应包括以下七个方面：

（1）界定相关市场。界定相关市场是对经营者集中进行规制的第一步，也是非常重要的一步。相关市场的界定是对市场集中度和经营者的市场份额进行界定的前提，直接关系到最终的结果。如何界定相关市场的工作应由具备专业知识的反垄断机构来完成。

（2）参与集中的经营者的市场份额及市场控制力。反垄断执法机构界定完相关市场之后，接着确定参与集中的经营者的市场份额及对市场的控制力。对于相关市场的不同界定会在计算市场份额时产生差异极大的结果。

（3）市场集中度。市场集中度是指在一个特定的市场和行业中，少数几家大型企业手中掌控的生产份额的大小。一般来说，相关市场上经营者数目越少，则市场集中度就越高；经营者数目越多，则市场集中度就越低。

（4）市场进入。市场进入主要指的是潜在的市场能否及时、可能和充分地阻止或者抵消合并的反竞争效果。如果一个市场的进入壁垒比较低，一起集中就不会实质提高该市场的进入壁垒，该经营者集中就不会对市场产生不利影响。毫无疑问，市场进入壁垒的高低，直接决定了该起集中是否具有减少竞争的效果。

（5）效率。反垄断法的效率化已经成为一股不可阻挡的趋势，随着芝加哥学派成为反垄断法的主流经济学观点，效率作为一项重要的具体分析标准越来越受到重视，美国和欧洲的反垄断法的修改充分说明了这一点。

（6）经营者集中对消费者的影响。我国消费者在市场中往往处于弱势地位，尤其需要得到法律的保护。如果一起经营者集中会对消费者产生重大不利影响，则应该被禁止。

（7）本应干预的集中各方是否有一方面临破产的威胁。在现代市场中，集中已经成为规避破产的一种重要方式：一方面，集中可以帮助陷入破产危机的经营者摆脱危机；另一方面，集中可以防止破产带来的巨大的社会资源浪费。所以，在审查经营者集中行为时，应当考虑若禁止集中是否会导致一方经营者破产。