经营者集中的界定

第一节　经营者集中的界定

一、我国《反垄断法》对经营者集中的界定

经营者集中的界定，是指经营者集中这一范畴的基本内涵和外延。根据我国《反垄断法》第二十条的规定，所谓经营者集中，是指经营者合并，经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形或者行为。

二、国外反垄断法对经营者集中的界定

（一）美国法

美国是世界上反垄断法体系最为发达的地区之一。美国也是判例法国家，所以其实体法规定比较原则。在控制企业合并方面主要有1890年颁布的《谢尔曼法》和1914年颁布的《克莱顿法》。

《谢尔曼法》的第一条和第二条规定了规制企业合并的内容。第一条规定：“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款，或三年以下监禁，或由法院酌情并用两种处罚。”第2条规定：“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或与外国之间的商业和贸易，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以100万美元以下罚款；如果参与人是个人，将处以10万美元以下的罚款或三年以下监禁。也可以由法院酌情并用两种处罚。”^[1]这两个条款体现了美国反垄断法初期十分严厉的特征，但缺陷也较为明显，即对企业合并等经营者集中的规定具有不明确性，且操作性差。

1914年5月6日生效的《克莱顿法》对《谢尔曼法》进行了补充。该法第七条规定，“从事商业之公司不得以直接或间接方式，收购任一从事商业公司之股票或其他股份资金之全部或一部分，致使收购的结果可能实质地减少收购公司与被收购公司之间的竞争，或在任何区域或社区内限制商业，或有形成独占之倾向”。从这一规定可以看出：（1）其规制对象为公司，不包括个人独资企业、合伙企业等非公司组织的商业主体；（2）合并的方式仅限于通过股票或股份资金的取得，而不包括其他方式，如资产的取得，营业的租赁、让与等；（3）从“结果可能实质地减少收购公司与被收购公司之间的竞争”这一表述可以看出，该条所规制的企业合并仅限于横向合并。1950年《克莱顿法》第一次修改后，主要产生了如下变化：（1）增加了企业合并的方式，除了股票或股份资金的取得外，还将资产的取得包括在本条规范内；（2）规制的行为除了横向合并外，还包括了纵向合并与混合合并。1980年的修改则将规范的主体——公司改为“人”（Person），即该条不仅适用于公司之间的合并，也适用于独资企业、合伙企业、社团（Association）之间的合并。^[2]此外，1980年《反托拉斯程序法》扩大了企业合并控制的适用范围，在主体上，其适用于公司、个人、合伙、联合、私营企业以及其他的经济实体，从方式上看，其适用于取得股权的横向合并和取得财产的横向合并。

《克莱顿法》第八条还明文禁止任何人兼任两家或者多家公司的董事。这主要是为了防止两家或者多家有竞争关系的公司通过人事兼任的方式限制甚至排除彼此之间的竞争。

综上所述，美国反垄断法规定的经营者集中主要包括取得股权、取得财产、人事兼任和企业联营等。

（二）欧盟法

2004年欧盟委员会颁布了新的《合并条例》，该条例第3．1条规定，合并被视为在持续基础上发生的控制权变更，通过下列方式：（a）两个或者多个原先相互独立的企业或企业部分的合并。或者（b）通过购买股票或资产、签订合同或者任何其他形式，由已经控制至少一个企业的一人或者多人，一个或者多个企业取得对一个或者多个其他企业整体或者部分的直接或者间接的控制。

由此可见，欧盟法所规定的经营者集中主要包括企业合并、购买股票、购买资产、签订合同以及其他能够获得对一家或多家企业行使决定性影响的可能性。此外，建立独立的持续经营的具有一个经济实体全部功能的合营企业，也视为本法意义上的集中。

（三）德国法

德国《反对限制竞争法》规定，合并包括下列情形：^[3]

1．取得另一个企业的全部财产或者大部分财产。

2．一个或者多个企业获取对其他一个或者多个企业的全部或者部分的直接控制或者间接控制，这种控制因权利、合同或者其他方式而发生，不管采取其中一种方式还是多种方式，不管是事实上的控制还是法律上的控制。使其对另一个企业具有行使决定性影响的可能性，即如（a）对该企业的全部或者部分资产享有所有权或使用权；（b）享有可确保对该企业各机关的组成、商议或决议施加决定性影响的权利或者合同。

3．取得另一个企业的股份，所购股份本身或者与其他已经属于企业所有的股份加起来，达到另一个企业资本或者表决权的50%或者25%。

4．其他任何形式的企业联合，因该联合，一个或若干个企业可以直接或间接地对另一个企业施加竞争上的重大影响。

（四）日本法

日本经济法学家丹宗昭信、厚谷襄儿在其著作《现代经济法入门》一书中将经济力量集中归纳为一般集中和市场集中。经济力量的一般集中是指社会的经济力量向整个国民经济领域或具有广泛范围的整个产业部门中居领先地位的特定巨型企业长期流动所形成的集中；经济力量的市场集中是指经济力量向特定的市场或产业中居领先地位的少数企业流动所形成的集中。^[4]

与一般集中和市场集中相对应，在日本的反垄断法中，经济力量过度集中控制制度也分为两类，即阻止市场集中的企业结合规制和一般集中的企业控股规制。^[5]

1．阻止市场集中的企业结合规制

这里主要是指企业的结合行为，包括企业合并和企业控制。

（1）企业合并。企业合并是指两个或者两个以上的独立企业，通过取得财产或股份，合并为一个企业的法律行为。

（2）企业控制。企业控制是指在不发生企业主体资格变化的情况下，一个或多个企业对其他企业产生决定性影响的情况。能够引起这种决定性影响的方式有许多种，如取得其他企业的股份、取得其他企业的资产、受让或承担其他企业全部或主要的营业、与其他企业合营、人事兼任、人事合并等。

2．阻止一般集中的企业控股规制

一般集中主要包括控股公司式，大规模非金融公司式和金融公司式三种类型。

（1）禁止控股公司

日本《禁止垄断法》第九条规定，禁止设立事业支配力量过度集中的控股公司，公司在国内不得成为控股公司。其中，控股公司式指子公司的股份的取得价额对公司的总资产的比例超过50%的公司；“事业支配力量过度集中是指控股公司及其子公司及其他控股公司以其持有的股份而支配事业活动的国内公司的综合的事业规模非常之大，涉及许多事业领域的；有关这些公司的资金的交易导致对其他事业人的影响力非常大的；或者这些公司在有关联性的许多事业领域中各自占据有利地位，因此给国民经济造成很大影响，妨碍促进公平、自由竞争的”。^[6]

（2）对公司特殊取得或持有股份的限制

日本《禁止垄断法》第十条规定，因公司取得或持有其他公司的股份，导致在一定的交易领域实质性地限制竞争的，则不得取得或持有该股份，同时也不得以不公正的交易方法取得或持有其他公司的股份。

（3）对银行或保险公司取得其他公司表决权的限制

日本《禁止垄断法》第十一条规定，经营银行业或保险业的公司，取得或拥有其他国内公司的表决权超过其已发行股份总数的5%（经营保险业的公司为10%）时，则不得取得或拥有该股份的表决权^[7]。

（五）法国法

法国竞争法规定，任何方式的行为，导致一个企业全部或部分财产、权利以及义务的所有权或者使用收益权的转移，或使一个企业或企业集团，直接或间接对一个或数个其他企业行使决定性影响力为目的，或产生此效果的，均属于反垄断法意义上的合并。

三、反垄断法学界对经营者集中的界定

关于经营者集中的界定，有学者认为，一个企业只要通过取得另一个企业的法定数量的财产或股份、订立合同、控制人事任免以及建立合营企业等方式达到控制或支配另一个企业的目的，则两个企业就被视为发生了经营者集中行为。^[8]有的学者认为，反垄断法上的集中主要有三种情况：（1）狭义的合并，即民商法或者公司法意义上的合并，英语“Merger”通常指的是这种含义；（2）通过收购股份获取对其他企业的控制，这种情况下，收购企业和被收购企业不改变各自的法律主体资格；（3）两个或者两个以上的企业在保留各自独立法律人格的前提下，通过合同、联营等方式形成控制与被控制的关系。^[9]有的学者认为，竞争法关于企业合并概念的重点并非在于被合并企业的法律人格的变化，而在于企业合并产生或可能产生的市场经济力量的集中和合并对市场竞争的影响，关注合并后是否创设或强化了企业的市场支配地位。^[10]

此外，日本反垄断法学者将经济力量集中归纳为一般集中和市场集中两大类。经济力量的一般集中是指社会的经济力量向整个国民经济领域或具有广泛范围的整个产业部门中居领先地位的特定巨型企业长期流动所形成的集中，主要包括控股公司式、大规模非金融公司式和金融公司式三种类型；经济力量的市场集中是指经济力量向特定的市场或产业中居领先地位的少数企业流动所形成的集中。^[11]

对于我国《反垄断法》关于经营者集中的界定，有的学者认为，出于建立和维护市场有效竞争之目的，“经营者集中”还应当涵盖能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以至能够改变市场结构的其他经济活动，如两个企业共同建立一个长期的且具有独立经济实体功能的合营企业，即它们共同的子公司。^[12]当然，该合营企业建立的目的是限制母公司之间的竞争。企业合并是伴随着商品经济的高度发展而产生的一种经济法律现象。在反垄断法领域，企业合并的含义非常宽泛，与企业结合、经营者集中等概念可以通用。

综上所述，关于经营者集中的界定，除日本反垄断法独创的企业控股规制制度外，国内外的法律规定以及学者的学说可以说是大同小异。笔者认为可以分为两类，即经营者合并和经营者控制取得。

1．经营者合并

经营者合并是指两个或者两个以上原本各自独立的经营者合并为一个经营者的行为，包括吸收合并和新设合并。这是经营者集中的最基本的方式。

2．经营者控制取得

经营者控制取得是指一个或者多个经营者对其他一个或者多个经营者发生决定性影响的各种情况，这种控制因权利安排、合同规定或者其他方式而发生。具体包括以下三种类型：财产型、人事型、经营型。

（1）财产型。财产型是指一个或者多个经营者通过取得其他经营者的财产而能够控制其他经营者的情况，包括取得股份和资产。就取得资产而言，一个经营者如果要控制另一个经营者，一般必须取得被控制经营者50%以上的资产。但就取得股份而言，由于股份的流动性和分散性，一个经营者往往不需要取得被控制经营者50%的股份就可以对其实现控制。如《德国反对限制竞争法》第三十七条第一款规定，如果一个企业取得另一企业50%或者25%的股份，这两个企业可被视为出现了企业合并。

（2）人事型。人事型是指经营者通过人事方面的控制而能够控制其他经营者的情况，包括：①人事兼任，即一个人同时担任两个或者多个企业的高管；②人事合并，即通过直接控制或者间接控制主要高管的人事任免来达到控制其他企业的目的。

（3）经营型。经营型是指通过控制其他经营者的经营活动或者设立合营企业的方式实现的控制，包括受让或承租经营，受委托经营，设立合营企业等。

关于经营者集中的界定，还存在另外一个问题没有得到足够的关注，即经营者集中是否包含自然人。我国《反垄断法》第十二条规定，本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。所以，根据我国法律的规定，经营者集中包含自然人的集中。笔者赞同这一观点。而许多学者认为，由于“企业”和“企业合并”概念被长期使用的原因，故它们在反垄断法中的意义分别相当于“经营者”和“经营者集中”，所以将这两对概念交叉使用。笔者认为，“企业”只是“经营者”的一种，“经营者”还包括“自然人”，“企业合并”只是“经营者集中”的一种，严格说来将这两个概念交叉使用是不够严谨的，有违法律的权威性和严谨性。

此外，许多学者都注意到了经营者集中与英语“Merger”的关系，有的认为“Merger”仅指狭义的合并，是经营者集中的一种，即民商法或者公司法意义上的合并。^[13]有的认为反垄断法关注的不是企业联合的方式，而是企业联合后对市场竞争的影响。因此，反垄断法中“Merger”的含义就扩大到一个企业能够对另一个企业的经营活动产生支配性影响的所有方式。^[14]笔者认为，根据反垄断法的发展趋势，“Merger”的含义扩大是不可避免的，应该包含一个企业能够对另一个企业实现控制或支配的所有方式。