经营者集中的分类及其意义

第二节　经营者集中的分类及其意义

一、经营者集中的分类

关于经营者集中的具体表现，我国《反垄断法》没有具体规定。对于经营者集中的分类，立法以及理论没有太大分歧，根据参与集中的经营者在经济中的相互关系及原所在市场领域，一般将其分为横向集中（合并）、纵向集中（合并）与混合集中（合并）。也有的学者将横向集中称为水平集中，将纵向集中称为垂直集中。

（一）横向集中（横向合并）

横向集中，又称水平集中，是指处于相同市场层次上的或者具有竞争关系的企业之间的集中。换言之，横向集中是指因生产或销售同一类型产品或提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的集中，是销售相同或者具有密切替代关系的产品的实际的或者潜在的竞争者之间的集中。^[15]有的学者认为，横向集中是指生产或销售相同或相似（即可替代性）的产品或者提供相同或相似（即可替代性）的服务且彼此处于相互直接竞争关系的企业之间的集中，如电脑生产商之间的集中。^[16]还有的学者认为，横向合并是指相同产品的生产者和销售者之间的合并。^[17]从这些定义可以看出，经营者横向集中主要有以下两个特征：（1）参与集中的经营者处于同一市场层次，即生产相同或相似的产品或者提供相同或相似的服务；（2）参与集中的经营者相互具有直接竞争关系。

横向集中是经营者集中最为常见的一种类型。经营者的横向集中之所以经常发生是因为其有着显著的积极影响：（1）可以扩大经营者的市场经营规模从而带来规模经济效益；（2）可以降低生产成本。然而，过度的横向集中由于直接消灭竞争对手从而减损竞争，会对经济产生消极影响，是各国反垄断法重点关注和规制的对象。美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《横向合并指南》，^[18]对横向合并对竞争机制和竞争结构的影响做了全面的分析。该指南认为，横向合并行为本身并不构成对竞争的限制，但是在一定条件下，由于合并会增强企业的市场支配地位，从而增加了企业滥用市场支配地位的可能性，从而间接地对竞争产生了消极影响。

（二）纵向集中（纵向合并）

纵向集中，又称为垂直集中，是指处于不同市场层次上的企业之间的集中，实际上是相互间有买卖关系的各个企业联系在一起。^[19]也有学者认为，纵向集中这种处于不同生产或销售环节的企业之间的合并，其实是将原来的市场交易关系内化成企业内部的管理关系。^[20]还有的学者认为纵向集中是指同一产业中处于不同经济阶段、彼此之间不存在直接竞争关系、但存在买卖关系的企业之间的集中，如电脑生产商与电脑销售商之间的集中。换句话说，纵向集中是指生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的企业之间，或者具有纵向协作关系的企业之间的合并。^[21]由此可知，纵向集中具有以下两个特征：（1）参与集中的经营者不处于相同的市场层次，所以不具有竞争关系；（2）参与集中的经营者之间具有买卖关系或者交易关系等纵向协作关系。

经营者纵向集中可以分为：（1）前向集中，即向其产品的下游生产流程方向集中，如生产零件或原材料的企业并购其加工企业或装配企业。（2）后向集中，即向其产品的上游生产流程方向集中，如装配或制造企业并购零件或原材料生产企业。^[22]

纵向集中一般情况下对竞争没有多大影响，但过度及不当的纵向合并还是有可能对竞争产生危害的。比如纵向集中可以使未参与或者未完全参与集中的企业处于不利的竞争地位，纵向集中还可以提高市场进入壁垒从而影响潜在竞争者进入市场参与竞争。

（三）混合集中（混合合并）

混合集中是指生产经营的产品或服务彼此没有关联的企业之间的集中，集中的企业处于不同的生产或经营领域，彼此之间既无直接的竞争关系又无买卖关系，如钢铁厂与玻璃厂的集中、信息产业和保健食品行业的合并、金融企业与制造业的合并等，即混合合并是分属不同产业领域的企业跨行业的合并。^[23]混合集中的特征是，参与集中的企业处于不同的市场领域和产业领域，既无直接竞争关系又无纵向交易关系。

混合集中可以分为三种形态：（1）产品扩张型混合集中，是指产品生产技术或工艺相似企业间的集中，其目的是利用自身技术优势，扩大产品门类；（2）市场扩张型混合集中，是指具有相同产品销售市场的企业间的集中，其目的是利用自有（或目标企业）的市场优势，扩大市场销售额；（3）纯粹混合集中，是指产品和市场都无关联的企业间的集中。^[24]

混合集中对竞争的影响比纵向合并还要小，由于参与混合集中的经营者处于不同的产业领域，所以集中不会增加市场集中度或者增加相关市场的支配能力，不会对竞争秩序产生太多不利影响。但是，各个行业的龙头企业或者占优势的企业之间的混合集中，则可能产生大型混合企业（集团），会增强参与集中企业的经济实力，从而增强其支配力，这种企业（集团）的存在会对市场竞争秩序产生潜在的消极影响。例如，美国反托拉斯法认为，混合合并虽然不能直接提高一个部门的集中度，但从长远和发展的角度看，它们也能推动经济集中和市场势力的增长，因而应当予以法律控制，并在禁止混合合并的法律判例中形成了一系列的控制理论，如潜在竞争理论、构筑防御设施理论、互惠交易理论等。^[25]

二、经营者集中分类的意义

作为经营者集中主要表现的企业合并有横向合并与非横向合并之分，非横向合并包括纵向合并和混合合并。这种划分的意义主要体现在二者对市场竞争的影响大不相同，从而引起反垄断法的规制态度也有差异：横向合并对竞争的损害更为直接和明显，模式也较为单一，容易判断也容易遭受反垄断审查；非横向合并容易形成效率抗辩，现实中的模式也具有多样性，一般不会对竞争产生直接影响，但在特定情况下也会对竞争造成妨碍，不容易判断，需要具体情况具体分析。因此，应当对横向合并和非横向合并分别实施反垄断规制。根据其自身特点，建立相应的有区别的规制制度。

（一）横向合并对竞争的影响

1．横向合并对竞争的良性影响

横向合并追求规模经济的效果导致能在短时间内提高工厂生产的专业化水平，并达到最佳生产规模的要求，以降低单位产品的生产成本。同时因为企业规模的增大，使得直接筹资和借贷的能力都会相对提高。消除竞争是横向合并特有的动机。在这个过程中，合并企业可以增加自己的市场份额，从而提高自身的竞争力。^[26]例如柯达收购乐凯一案中，柯达利用乐凯的销售网络和生产设施，乐凯则学习柯达的先进技术同时赢得研发资金，实现了同行业之间的有效协同。其实处于不同发展阶段、不同地域的同行业企业之间往往有各自的生产资源、销售渠道、市场开拓等方面的优势，它们之间实现横向合并，往往可以利用相互间已有的资源，避免了重复性的投资。另外，对濒临破产的企业的并购显然有利于社会整体利益，中小企业之间的合并直接有利于增强相关市场的竞争。

2．横向合并损害有效竞争

与横向合并对竞争的良性影响相比，其对竞争的损害是主要的，因为横向合并直接消灭竞争对手从根本上消除或减少竞争。2004年欧盟《横向合并评估指南》第二十二条规定，横向合并显著地损害有效竞争，特别是通过产生或者加强支配地位而造成上述损害，主要有两种方式：（a）使得一个企业或者多个企业摆脱竞争约束，从而增强其市场力量，而无需从事协调行为（单边效果）；（b）改变竞争的性质，即以前未进行协调的企业，现在非常可能相互协调并且提高价格，或以其他方式损害有效竞争。对于集中前就彼此协调的企业来讲，集中会使它们之间的协调更加容易、更加稳定或者更加有效（协调效果）。实际上现实中横向合并所导致的对竞争的危害几乎都可以归于单边效果或协调效果的具体体现。

3．横向合并消除直接的竞争性限制

横向合并带来了可生产替代产品的厂商，因此可以消除直接的竞争性限制。定价限制的消除能否导致价格上升需要一个详细的评估。然而，在一定程度上，直接竞争限制的解除可能期望产生高价，这种效果可能被合并产生的减价效果所抵消。^[27]净效果可能依然是价格下降。虽然这种横向合并带来的价格下降在一定范围内是有利于竞争的，但它也可能产生抑制竞争的结果。在这类案例中，对竞争性限制的首要关注是合并后，与新主体竞争的对手将会被边缘化或退出市场，一旦这种情况出现，合并者将必然有机会提高价格。^[28]

（二）非横向合并对竞争的影响

1．非横向合并容易形成效率抗辩

根据现代公司理论，由于合同的不完整性以及较高的交易费用，一个企业如果能与市场上与之相对应的企业协作，则可提高效率，但如果合同完整（预见到了未来可能发生情况的具体结果）并且交易费用很低的话，企业间协调经济活动的需求就不会非常强烈，然而，如此详尽的合同的成本会非常高，经济发展与变化必然导致企业活动的有效范围也会随时变化，这样合并就成为提高效率的适当方式。^[29]另外，按照反托拉斯经济学的解释，纵向合并作为对产品市场失效的反应，实质是企业行政管理过程对市场过程的替代；混合合并可被视为对资本市场失效的反应，由企业内部组织对市场组织的替代。^[30]从非横向合并提高了效率这一角度考虑，芝加哥学派的反托拉斯经济学家们主张反垄断法应该对非横向合并采取更富同情的立场。20世纪80年代以来美国通过修改合并指南，其反垄断机构始终对非横向合并网开一面，使得非横向合并成为美国实现规模经济、范围经济和协同效应以及增强国际竞争力的主要途径。2008年国际金融危机全面爆发，美国奥巴马政府加大反垄断执法力度，^[31]宣告非横向合并在美国几乎不受反垄断法追究的日子行将结束。

2．非横向合并对竞争的影响是间接的，对竞争的负面影响往往导致经营战略的变化

横向合并对竞争典型的负面影响就是直接刺激提价，与此相反，非横向合并对竞争潜在的负面影响是，可能导致供货或采购政策的变化，或者为消费者提供产品范围的变化，这些会对竞争企业的价格、需求和定价造成间接的影响，并最终影响到消费者的利益。^[32]譬如，垂直合并后的企业为保证其上游业务的利润，使其他的下游竞争者能够继续向其上游部分采购，就不会在下游开展激烈的价格战，从而损害消费者的利益。非横向合并带来了互补或不相关产品的供给者，因此它不能直接解除竞争性的限制。^[33]事实上，在考虑消费者利益的同时，一种产品的降价会导致相关产品的需求上升，互补产品的合并又为新公司提供了降价的可能。再以垂直合并为例，垂直合并不仅改变了上游企业的价格激励，而且也可能改变下游企业的价格激励和选择输入供应商时竞争对手的激励。^[34]垂直合并在其与下游竞争对手之间创造了多元化市场的互动。垂直合并的企业将认识到如果它为其下游的竞争对手提供市场进入机会的话，它在下游市场更积极的价格可能会伤害到其在上游的市场的利润。这反过来又影响到竞争对手在选择进入供应商时的激励，并因此使之成为一项战略，而不是进入市场中被动的买方。^[35]垂直合并可以提高下游竞争对手的成本，不是因为对手被排除在输入供应商之外，而是因为合并改变了对手在选择输入供应商时的激励。垂直合并为下游市场的竞争对手之间的多元化相互依存创造了机会并将因此产生共生效果。

3．非横向合并的多种形式导致其竞争及反竞争效果的多样性

与横向合并不同，非横向合并竞争效果的评估不存在“规范模型”。但出于对非横向合并“无害性”的证明，芝加哥学派则创建了“规范模型”，指出了非横向合并无损于竞争的情形。芝加哥学派的观点是基于特定的推测之上的，这就意味着，将适当的竞争损害理论在运用于具体并购案件的时候，一定要小心谨慎，不同的机制下产生的损害也可能不同。

垂直合并对经济发展确实具有一定的积极作用，它能使供应、销售和生产环节得到更好的调整和配合，从而可以使产品流转的中间环节及交易成本缩减，因此可以产生一定的规模优势。然而，如果一个垂直合并覆盖市场的范围过大，从维护竞争性的市场结构来看，它对竞争也会产生不利影响。^[36]

混合合并对竞争的不利影响小于横向合并，且有可能产生显著效益，包括通过提供大量资金，通过替换平庸的管理层或巩固优秀的管理层来提高管理效率；使研究与销售相协调；通过经营多样化来提高应对经济波动的能力；提供销售企业的市场以鼓励创业和风险承担。但这并非说明反垄断法对混合合并就可以完全放任。^[37]在特定情况下，混合合并可能会对竞争产生较大不利影响，需要反垄断法的相应规制。

4．非横向合并对竞争带来的不利影响

我们分别来看垂直合并和混合合并对竞争的不利影响：

垂直合并对竞争的不利影响主要表现在以下三个方面：首先，可能提高进入壁垒，逃避费率监管。垂直合并可以提高进入壁垒，促进相互勾结，或使处于垄断地位的供应商逃避费率监管。在零售领域，如果大比例的上游产品通过零售店铺的纵向一体化被出售或合并会破坏性消除买家，那么反垄断法就应当关注垂直合并中企业之间的相互勾结。^[38]

其次，容易导致市场封锁。垂直合并减少没有参加合并的企业的交易机会，限制它们进入市场的渠道。垂直合并发生后，不管合并企业对未参与联合的企业是否有意识地施加限制竞争性的影响，合并都可能将这些企业置于不利的地位。因为垂直合并可能使没有参加合并的企业减少参与交易的机会，使它们再也不能进入通过垂直合并从而关闭了的市场。^[39]

最后，会导致价格歧视。垂直合并发生后，即使对于未参加合并的企业没有完全关闭市场，但是，合并企业间的原材料买卖价格或者产品销售价格与这些未参与合并的企业间交易价格也是绝不相同的，这在事实上就产生了歧视性的价格条件。^[40]

再来看混合合并对竞争的不利影响。混合合并在可能导致互惠交易、构筑防御措施或使企业具有实施捆绑销售的能力的情况下，就会对竞争产生不利影响。^[41]混合合并由于是互补性合并，企业有利用多元化经营的便利，所以容易形成实施捆绑销售的能力。合并后的企业展开捆绑销售，在不同产品的销售间实行交叉补贴，以这部分的盈利弥补另一部分的亏损，并通过有效的定价方法将对手挤出市场。^[42]2001年欧盟禁止GE和Honeywell混合合并的理由就在于此。

（三）在影响竞争方面，非横向合并与横向合并的区别

1．非横向合并与横向合并对竞争的损害有着本质区别。横向合并可能消除有市场势力的当事方对彼此因竞争而产生的市场制约，合并的结果将直接减少甚至完全消灭市场上的竞争者。可以推定，横向合并会导致市场份额增加和价格提高（至少有提价的机会），而对非横向合并则很难做出类似的明确推断。^[43]其根本原因在于，横向合并是替代者之间的合并；而非横向合并往往是互补者之间的合并，有利于提高效率，即相对于横向合并，非横向合并更注重效率抗辩。

2．非横向合并与横向合并对竞争影响的方式不同。非横向合并对竞争的影响是间接的和潜在的，而横向合并则更为直接和强烈。横向合并对竞争典型的负面影响就是直接刺激提价，而非横向合并对竞争潜在的负面影响是可能导致供货或采购政策的变化，或者为消费者提供产品范围的变化，这些会对竞争企业的价格、需求和定价造成间接的影响，并最终影响到消费者的利益。^[44]因此判断非横向合并是否会妨碍有效竞争，无法直接从价格的变动中得到答案，需经过深入分析，权衡利弊，而且更多地取决于其是否对消费者造成损害。

3．非横向合并反竞争效果较横向合并更加丰富。横向合并的反竞争效果评估，目前各国都已经形成了一套行之有效的“规范”流程，而对非横向合并竞争效果的评估却不存在“规范模型”。由于形式的多样性，在反竞争效果的评估上也就更为复杂，即合并结果有可能促进竞争也有可能反竞争，需要依赖在个案中对事实证据的考察和具体问题具体对待。

正是因为横向合并与非横向合并对竞争的影响大不相同，所以欧盟、美国、澳大利亚等国家和地区的反垄断法对二者采取了区别对待的方法。以欧盟为例，欧洲委员会在2004年发布了《横向合并评估指南》之后，为了防止非横向合并可能减少上游市场和下游市场的竞争，2007年11月又发布了《非横向合并评估指南》（以下简称《指南》），该《指南》大量引用了经济理论——特别是前芝加哥学派的经济理论，重点分析交易时的非横向合并排除竞争对手、损害消费者利益的可能性；《指南》的重点放在纵向合并是否会使收购公司不利于其竞争者，无论是限制竞争还是提高竞争者的成本；《指南》还关心竞争与消费者是否受到了损害。

我国《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中申报标准的规定》等法律规定并没有关于横向合并和非横向合并的区分，当然也就没有相应的有区别的规制制度。这从表面上看起来似乎是把横向合并和非横向合并在反垄断法上作同等对待，适用相同的规制制度。但是这种同等对待实际上是欠妥的，因为如前所述，横向合并与非横向合并有各自的特点，对竞争影响的方式不同，程度也不同，所以需要适用不同的规制制度。事实上法律的不加区别之规定恰恰说明我国立法者只关注横向合并而忽视了非横向合并，没有充分考虑到非横向合并对竞争也具有危害性，所以说我国反垄断规制制度对于非横向合并实质上形成了明显的立法缺漏。^[45]这与国际立法潮流是相悖的，也不利于维护我国的竞争秩序。

欧洲委员会2007年11月颁布的《指南》，澳大利亚2008年11月制定的包括非横向合并规制内容的新的《合并指南》以及美国呼之欲出的2010年版《合并指南》，为我国完善经营者集中控制制度提供了有效的参考依据。