所有权保留买卖合同中出卖人取回权的性质及行使规则

【法理】

所有权保留制度源远流长，最早可以追溯到罗马法。如《十二铜表法》第6表第8条规定，“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不移转。”^[1]按照现代有关学者的认识，它一般是指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人转移标的物的占有于对方当事人，但仍然保留对标的物的所有权，待对方当事人支付一部分或全部价金或完成特定条件时，该财产所有权才发生转移的一种法律制度。^[2]

取回权是所有权保留中一项重要的制度。在所有权保留买卖中，买受人可以先行占有、使用标的物，出卖人借保留所有权以保障其债权，所以标的物价值的保持与状态的维护，与出卖人的利益关系很大。当买受人的行为有可能致标的物损害时，出卖人应当依法享有一定的救济权利。此即法律创设出卖人取回制度的目的。^[3]所谓出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，以至于损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利，其原因当由法律直接规定或由当事人约定。^[4]

一、出卖人取回权的性质

取回权的法律性质，是取回权制度中的一个重要问题，学者们多有探讨，观点各不相同，其中主要的观点有三种：

1．解除权效力说

该学说以台湾林咏荣教授为代表，他认为合同解除适用于所有诸如经守约方催告、违约方不在规定期限内履行义务的所有契约。而附条件买卖契约失效所适用的条件与合同解除所适用的条件相同。所以，他得出结论“此项契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力”。^[5]

此种学说有助于我们深化对取回权的认识，但将出卖人的取回权等同于合同解除权的解读则有失偏颇。从所有权保留的目的来看当事人订立所有权保留条款的目的在于保障出卖人实现价金债权，降低自身交易风险。出卖人行使取回权的目的在于恢复对标的物的占有以督促买受人继续履约，其实质是使双方重新回到同时履行状态，而非解除合同。应当说，该学说混淆了取回权行使时对契约产生的效果和取回权行使以后因出卖人的其他行为对该原有买卖契约产生的影响和后果，并且这种观点也违背了所有权保留的目的。

2．附法定期限解除契约说

该观点为台湾黄静嘉教授提出，该学说主张：“取回系附有法定期间之解除契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除。买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎，径行再出卖者，亦生同样效果。解除契约后，原则上双方应负恢复原状之义务，出卖人取回标的物，其所受领之标的物应返还买受人，买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。”因此，他得出的结论是“再出卖仅为确定请求范围之方法”。^[6]

与“解除权效力说”相比，该观点有值得肯定之处，但这种观点仍存在以下几个不足^[7]：首先，该学说未明晰取回权具有区别于解除权独立存在的价值。其次，其未能认清取回权制度是由出卖人取回权、再出卖权、买受人回赎权、再出卖请求权组成的统一整体，缺一不可。该说未将再出卖请求权视为取回权制度的一部分，势必会加大对出卖人保护的力度，而削弱对买受人的保护，从而造成新的矛盾冲突。取回权制度下各项权利设计也都是以平衡双方当事人利益为其最高使命。虽然，再出卖请求权在技术上确实能确定请求权范围，但它并不仅仅是一种确定方法，其最主要的作用还是与取回制度中其他权利共同配合，以平衡双方当事人的利益。再次，该观点还忽视了行使合同解除权的立法目的，所以，为了最大限度地促成交易，维护交易秩序，合同解除权的行使要有严格实质及形式要件的限制。如果动辄解除合同，将会危及交易安全，取回权制度将形同虚设。

3．就物求偿说

持这种观点的学者以台湾著名民法学家王泽鉴先生为代表。该观点认为：“附条件买卖所规定之取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。出卖人保留所有权之目的既在于保障价金债权，亦在满足未偿还之价金债权。”他将出卖人取回权、买受人回赎权、再出卖程序形象地比喻为强制执行中的查封、撤销查封以及拍卖程序。他还认为“动产担保交易法既然规定出卖人得就自己之物变卖求偿，则法律拟制标的物之所有权已移转于买受人；更可认为此系法律规定之制度，而不必再为理论之解释”。^[8]

就物求偿说看到了取回权制度有别于解除权制度的独立存在价值，有利于当事人利益保护的最大化。行使解除权最直接的法律后果是消灭合同关系，因此，为了维护交易安全、不过度冲击合同守信原则，法律对解除权的行使规定了严格的适用条件。只有当债务人有根本违约的情形时，债权人才能行使解除权。而取回权的适用范围更为宽泛，即使是在债务人未出现根本违约的情形，只要满足了法律规定的条件，出卖人就能行使取回权。从而防止出现买受人未至根本违约，但出卖人却不能行使解除权时，对自身利益保护的缺失。由此可见，在一定条件下，取回权能够弥补解除权之救济不足，最大限度地保护出卖人的利益。

对以上学说部分学者认为“就物求偿说”的观点更符合所有权保留买卖的交易目的。即担保出卖人价金债权的实现促成买卖合同的订立和履行而不是单纯地为了解除合同，其更充分地体现了所有权保留制度的目的是保护交易安全。

二、出卖人取回权的行使规则

在所有权保留买卖中，买受人已先行占有、使用了标的物，出卖人以保留所有权来担保其价款债权的实现。这种所有权人与标的物相分离的状态存在着潜在的风险，一旦买受人对标的物进行处分，造成标的物的价值降低或状态改变，都将危害到出卖人的利益。因此，当买受人未尽到自己应该尽到的注意保管或使用标的物的义务时，出卖人应当享有一定的救济权利，这就是法律赋予出卖人取回权的目的所在。然而，出卖人一旦依法行使取回权，买受人则无法对标的物行使占有、使用及收益的权利，因此出卖人的取回权必须符合一定的法律规则，否则对于买受人而言也不甚公平。

1．行使条件

出卖人取回权的行使，不仅关系其债权的实现，也将对买受人占有、使用标的物的权利产生重大影响，因此出卖人行使取回权必须具备一定的条件。法律通常直接规定具备什么样的条件才可以行使取回权，出卖人利益可能遭到侵害的特定条件下出卖人可行使取回权，目的是防止出卖人滥用取回权损害买受人的利益。如我国台湾地区《动产担保交易法》规定，标的物所有权转移给买受人之前，买受人如有下列情形之一，将导致出卖人利益受到损害的，出卖人可以取回占有标的物：（1）不依约定偿还价款者；（2）不依约定完成特定条件者；（3）将标的物出卖、出质或为其他处分者。我国《合同法》虽然原则性地规定了所有权保留制度，但对出卖人取回权的行使规则并无明确规定。

在讨论出卖人取回权行使条件时，必须明确其与因根本违约而引发合同解除之条件的区别。我国《合同法》第94条第4项规定当事人有下列情形之一的，可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。上述规定为合同解除的一般法定解除条件，当然适用于所有权保留买卖。具体到所有权保留买卖中，构成取回权行使条件的应当是买受人的一般违约行为，而并非是买受人的根本违约行为，两者虽然在具体表现形态上有相似或交叉之处，但只要从两者的严重程度及其对实现合同目的的影响方面考察，区别还是明显的。区分取回权行使条件与根本违约在所有权保留买卖的实践中具有重要意义。我国应当在有关立法中明确规定出卖人取回权行使的条件，并将《合同法》第94条第4项规定的根本违约的表现形态具体化，以利于操作。同时，从鼓励交易的原则出发，如果出卖人通过取回标的物即可解决争议，应予鼓励，而不必通过合同解除形式来解决纠纷。因为解除会导致合同关系的消灭，是一种比较极端的方式。过多地运用解除的方式，不仅对增进交易不利，而且也会造成资源的浪费。^[9]

我国最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）（2012年7月1日起施行）第34条明确规定所有权保留不适用于不动产买卖；第35条规定明确了出卖人取回权的行使条件，即如买受人存在未按约定支付价款；或未按约定完成特定条件；或将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的情形，出卖人有权取回标的物。如标的物价值显著减少的，出卖人有权向买受人主张损害赔偿。

2．行使范围

出卖人行使取回权时，取回权的效力所涉及的标的物的范围是至关重要的问题，它涉及平衡买卖双方的利益问题。

（1）取回权对添附物的效力。按照民法的一般原理，添附主要包括添附物的归属、添附物上权利的存续以及因添附丧失权利而受损害者的求偿等问题。就所有权保留买卖而言，添附不但使标的物的形态发生改变从而使所有权保留买卖的标的物丧失同一性，还可能发生所有权变动从而使出卖人丧失行使取回权的法律依据。因此，当所有权保留买卖的标的物发生添附时，其制度设计应该使取回权效力所及标的物的范围既能担保出卖人价款债权的清偿，又能充分调动买受人充分利用标的物的积极性。

按照有关学者的研究，不同国家和地区，对于这一问题，采取了基本类似的解决方法。^[10]即在所有权保留制度中都承认出卖人取回权的效力可以追及至添附物，承认取回权的追及性和适度扩张，使取回权效力所及标的物的范围足以担保出卖人价金债权的清偿为前提，允许买受人通过附合、混合、加工等方式有效地利用标的物。但在承认取回权的追及性的基础上，对取回权的追及性和适度扩张进行合理的限制，以免过度保护了出卖人的利益而妨害买受人和交易外第三人的合法权益。

（2）取回权对买受人处分标的物所得的效力。在所有权保留买卖中，买受人未经出卖人同意，擅自处分标的物的情形，属于《合同法》第51条所规定的无权处分行为。按照相关法律规定，只要出卖人追认，买受人处分标的物的行为就得到了出卖人的承认，因此买受人与第三人的合同有效，标的物所有权移转给第三人，出卖人丧失了所有权，同时取回权因没有所有权做依附而消失，自然也没有取回买受人转让标的物所得的权利。如果出卖人不追认，并不意味着该第三人不能取得所有权。“因为，如果此时该第三人是善意第三人，该第三人可以取得标的物的所有权，对于出卖人的利益，出卖人有权依据法律有关不当得利的规定，要求无权处分人返还因此受有的利益。”^[11]即出卖人只能用债法上的方法实现自己的权利。只有该第三人为恶意时，第三人才不能取得所有权，出卖人仍可以就标的物行使取回权。

最高人民法院《解释》第36条规定在买受人“将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分”时，如“第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。这实际上是否定了此种情形下出卖人行使取回权，对于出卖人而言，只能通过债法上的其他规定来维护自己的利益。我国可以借鉴美国法律的处理方法，在买受人未经授权擅自处分标的物的情况下，承认在标的物上的担保利益仍然存在。这样，在因为买受人违反约定擅自处分标的物，导致出卖人行使取回权时，出卖人可以追及至标的物的变形形态（收益以及款项）行使取回权。即赋予出卖人以物权方法实现其利益的权利，以保护自己的合法权益。这样做一方面仍然保护了第三人的利益，从而维护了交易秩序；另一方面更为有效地保护了出卖人的利益。^[12]

3．行使程序

（1）取回方式。我国法律对于出卖人的取回权如何具体行使，并无明确规定。但根据最高人民法院《解释》的相关规定，符合条件的出卖人可向人民法院提出行使取回权的主张。我国台湾《动产担保交易法》规定出卖人对标的物的取回主要有两种选择，即和平取回方式与强制取回方式。出卖人取回标的物前，应于3日前通知买受人交付标的物，出卖人作出此项通知时应说明事由并得指定履行契约的期限，如果买受人到期仍不履行契约时，出卖人得出卖标的物，是为和平取回方式。买受人拒绝交付时，出卖人可以申请法院强制执行，是为强制取回方式。

（2）买受人回赎。出卖人取回标的物后，买受人可以在一定期限内继续履行契约，并负担占有费用，回赎标的物，这个期限可以是双方约定的期限也可以是法律规定的期限。回赎的目的，在于让双方重新回到事先约定的交易上来，实现各自的目标。回赎的结果，是使买受人回到实现契约的正常状态，即买受人一方面继续占有使用标的物，一方面依据契约的约定履行债务，直至完成取得标的物所有权的条件。

最高人民法院《解释》第37条规定：出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。从这条规定可以看出，我国司法明确了买受人的回赎权。

（3）再出卖标的物。再出卖标的物是出卖人对于买受人未依照约定支付价金或买受人在回赎期间内没有回赎标的物的而就物求偿的方法。买受人可以在出卖人取回标的物一定期限内，以书面方式请求出卖人将标的物再次进行出卖。美国《统一附条件买卖法》和台湾《动产担保交易法》均规定买受人可在出卖人取回标的物10日内提出再出卖请求。如果买受人未提出再出卖请求，出卖人也可以自行再出卖标的物。再出卖后，出卖人对再出卖标的物所得的价款，在扣除费用、利息以及买受人应偿还的价金之后，如有剩余，应返还买受人。

最高人民法院《解释》第37条规定“买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。”从此条规定可以看出，该司法解释较好地平衡了出卖人和买受人的利益。

4．行使限制

“在所有权保留买卖中，出卖人取回权的行使，不仅关系其债权的实现，也将动摇买受人的利益，对当事人双方影响甚大。”^[13]可见，取回权的行使必须是慎重的，并且出卖人并非在任何情况下都可以行使取回权。出卖人能否行使取回权主要取决于两个方面：一是出卖人是否是标的物的所有权人；二是出卖人的所有权是否受到限制。

（1）出卖人所有权保留情形消失。①买受人完成条件。在所有权保留买卖中，买受人已经先行占有、使用标的物，但此时出卖人对标的物仍然享有所有权，买受人取得标的物所有权的条件是清偿尚未清偿完毕的价款或完成约定的其他义务。当买受人完成上述条件时，标的物的所有权才移转给买受人。在这种情况下，所有权保留中买卖双方的目的均已达到，取回权自然无行使之必要了。需要指出的是，如果买受人以支付部分价款作为取得标的物所有权的条件，那么在买受人依约支付部分价款时，就取得标的物的所有权，剩下的价款买受人仍应依约清偿，出卖人对此价款债权仅能依一般债权的规定主张权利，而不能行使取回权。最高人民法院《解释》第36条也明确规定：买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。②第三人善意取得。在所有权保留买卖的条件成就之前，买受人在出卖人允许的情况下可以向第三人转让标的物。买受人经出卖人授权，在条件成就前再出让标的物的，标的物的所有权就移转给了第三人，出卖人的所有权消灭，出卖人不能行使取回权。对于未经过出卖人同意的擅自处分行为，最高人民法院《解释》第36条规定如果“第三人依据物权法第106条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。

（2）出卖人所有权受到限制。出卖人所有权受到限制，是指在所有权保留的标的物上不仅存在着出卖人的保留所有权，还存在其他人的担保物权。在所有权保留的标的物上存在多个权利，这些权利可能产生于所有权保留买卖之前，也可能产生于其后，不管是何时产生的，都会对出卖人行使取回权产生影响和限制。当出现两种权利冲突的时候，一方面应该保证各个权利都应受到最大限度的尊重和保护，另一方面必须在冲突的权利之间作出一定的取舍。

【相关法律法规及司法解释】

《民法通则》第七十二条

《合同法》第一百三十三条

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十四条

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年7月1日施行）

第三十五条　当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

（一）未按约定支付价款的；

（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

第三十六条　买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

第三十七条　出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。

【案例】

案情简介

2000年4月1日，北铁开发公司与吉元公司签订了一份购销紫杂铜合同，约定北铁开发公司自同年4月27日至7月3日先后给吉元公司发货681.392吨。由于吉元公司未按合同约定付款，北铁开发公司暂停发货。后经双方协商，北铁开发公司于同年10月15日又发货390.33吨。吉元公司除已付货款外，尚欠北铁开发公司3793952元。北铁开发公司于2001年1月10日向某铁路运输法院提出诉前财产保全，并于同月11日向某铁路运输中级法院提起诉讼，请求终止合同履行，判令吉元公司支付货款3793952元、延期付款利息19112.03元，赔偿追款损失14550元及承担本案诉讼费、保全费和律师费。

审理及判决

一审法院经审理认为：双方签订的合同合法有效，吉元公司未能在合同约定的期限内给付应付货款，应承担逾期付款的违约责任。

再审法院认为：北铁开发公司按合同的规定，将货物运抵吉元公司指定地点，已全部履行了合同供货义务。依合同中约定的所有权保留条款，该批货物所有权虽归属北铁开发公司，但并不因此免除吉元公司的付款义务。

终审法院审理认为：本案货物因吉元公司未在约定期间内支付货款，其货物所有权仍属于北铁开发公司。原审判决对本案货物所有权归属的认定正确，予以维持。因此，吉元公司上诉称北铁开发公司只有货物取回权的请求，符合双方的约定和承诺，予以支持。原判一方面确认货物的所有权归北铁开发公司所有，另一方面又要求吉元公司支付货款，有悖于当事人双方的约定，予以纠正。

分析

本案当事人双方签订的购销合同中约定有“所有权保留条款”，双方争议的焦点及各审法院认识的不一致，均源于对该条款的理解和适用存在差异：北铁开发公司认为其按合同约定给吉元公提供了全部货物，其有权请求吉元公司偿付所欠货款，一审法院支持了其诉讼请求；而吉元公司则认为按所有权保留条款，在其没有付清货款之前，货物的所有权仍属于北铁开发公司所有，北铁开发公司只能取回货，而无权请求支付货款，终审法院支持了其主张。

在买卖合同约定有所有权保留条款的情况下，当卖方在交付了货物后要求买方支付拖欠的货款时，买受人能否以所有权保留条款作为抗辩理由不履行付款义务，而要求卖方取回自己的货物？《合同法》所规定的所有权保留的买卖关系，无论按何法律性质理解，其立法的基本精神和本意是保护卖方的权益，避免卖方发生交易风险。正是基于这一点，法律规定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，将保留标的物所有权的权利授予卖方。也就是说，在买方不能按约定支付价款的情况下，卖方是否主张标的物所有权，是否取回标的物，这是出卖人的权利。而买方不能以其尚未支付价款或未完全支付价款为由提出抗辩，主张标的物所有权尚未转移给其而拒绝支付价款，要求卖方取回标的物。另外，所有权保留制度的基本功用是鼓励交易，保障安全，并非是限制交易，解除合同。从这个角度来看，再审法院一方面确认北铁开发公司对货物的所有权，另一方面又要求吉元公司继续支付货款以保证交易的继续达成，这种做法不失为一种最能保障交易安全的处理方式。

【注释】

[1]余能斌、侯向磊：《保留所有权买卖比较研究》，《法学研究》2000年第5期。

[2]余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第338页。

[3]贺小苗：《论所有权保留中的取回制度》，《边疆经济与文化》2007年第5期。

[4]陈祥健：《担保法研究》，中国检察出版社2004年版，第392页。

[5]林咏荣：《动产交易法新诊》，台湾三民书局1982年版，第705页。

[6]黄静嘉：《动产担保交易法》，台湾银行编印1964年版，第44页。

[7]张玲：《所有权保留买卖中出卖人取回权研究》，内蒙古大学2010年硕士论文。

[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社2005年版，第170页。

[9]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年第2版，第614页。

[10]王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第六卷），法律出版社1997年版，第650页。

[11]张经：《中华人民共和国合同法释义》，中国方正出版社1999年版，第89页。

[12]杨光：《所有权保留买卖中出卖人取回权的研究》，吉林大学2008年硕士论文。

[13]龙著华：《论所有权保留买卖中出卖人的取回权》，《法商研究》2000年第4期。