破产取回权的种类

二、破产取回权的种类

(一)一般取回权

1．一般取回权的概念和行使基础

一般取回权是指财产权利人基于民法上物的返还请求权，从破产管理人处取回其财产的权利。

一般取回权的行使基础，是取回权人对取回权标的物享有所有权。在破产清算前，破产人于不法原因占有他人的财产，破产宣告后，所有权人有权取回，自不必说。即使破产人基于合法原因如租赁、保管、居间、运输、加工、信托、使用借贷等合同关系，占有他人财产的，在破产宣告后，破产管理人将合同解除或终止时，所有权人亦可以主张取回权。^[20]同时，取回权人也可以基于与所有权同一地位的财产权如商标权、著作权、国有企业享有的经营管理权等取回标的物。所有权及与所有权同一地位的财产权是取回权最主要的基础，除此以外，取回权人还可基于取回权基础的补充形态，即用益物权、担保物权、占有请求权及债权请求权等行使取回权。

取回权人在行使取回权时，可不依破产程序，而且不论取回权的标的物为何人占有，权利人都只能向破产管理人主张。破产管理人是否允许取回权人取回财产，应当征求债权人会议的意见。当破产管理人否认其取回权或债权人会议有异议时，取回权人可以以破产管理人为相对人提起诉讼。

2．一般取回权行使不能的救济

一般取回权的基础是民法上的物的返还请求权，如果物的返还请求权行使不能时，则权利人取回物的权利就转化为损害赔偿请求权。若债务人将标的物转让给第三人，则财产权利人有权要求债务人等值赔偿;^[21]若该财产在破产宣告前毁损灭失的，则标的物的权利人不享有取回权，仅可向债务人主张损害赔偿请求权，该权利为破产债权的一种;若标的物在破产宣告后，被破产管理人转让给第三人或因破产管理人的故意或过失而灭失，则取回权人享有的取回权转化为损害赔偿请求权，财产权利人有权获得等值赔偿。^[22]

(二)特殊取回权

特殊取回权，是指财产权利人根据破产法或者商事法的专门规定，请求由破产管理人占有管理的财产中，取回其财产的权利，一般分为出卖人取回权和行纪人取回权。

1．出卖人取回权

出卖人取回权，源于英国早期货物买卖法中的中途止付权，是指在异地交易中，出卖人已将标的物交付运输，但买受人在尚未交付全部价款或收到标的物前被宣告破产，出卖人可以解除合同并取回运途中标的物的权利。^[23]

我国也规定了出卖人取回权，我国《破产法》第39条规定:“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”需要注意的是，我国《破产法》的规定与一般国家的规定不同，并没有把出卖人取回权限制于异地买卖中。另外，我们认为，《破产法》关于出卖人的取回权也有缺陷，因为其没有区分出卖人的主观状态，即出卖人是否善意，试想，如果出卖人已经知道买受人处于破产境地，而仍将货物发送，此时赋予其取回权是否有必要?

2．行纪人取回权

行纪人取回权，指行纪人受委托人的委托购入货物，在货物发送后，委托人尚未收到货物且未付清价款而被宣告破产的，行纪人享有的收回已发送货物的权利。行纪人取回权是出卖人取回权的扩张适用，因为在行纪关系中，委托人如未付清价款而被宣告破产时，行纪人的地位和处境，实际上与普通买卖关系中出卖人完全一样，所以行纪人取回权中没有规定的，可以适用于出卖人取回权的有关规定。