试用买卖合同的性质及风险负担规则

【法理】

我国《合同法》第170条、第171条的规定确立了试用买卖制度。《合同法》第170条规定：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”从这两条规定可以看出，《合同法》仅对试用买卖合同的试用期限及承诺方式进行了规定。应该说，仅依此两条规定无法形成对试用买卖合同系统的理解，也无法有效地解决试用买卖合同中产生的纠纷。事实上，试用买卖一定程度上确保了买受人对标的物的充分了解，减少了其购买到瑕疵商品甚至假冒伪劣产品的风险，在现实生活中具有十分重要的意义，因而对试用买卖合同进行准确的法律定位显得尤为重要。

一、试用买卖合同的性质

试用买卖又称试验买卖，指当事人双方约定由买受人试用或者检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖合同。^[1]在试用买卖中，双方当事人约定，出卖人将标的物交于买受人进行试用，并以买受人在一定期限内对标的物的认可作为买卖合同的生效要件。作为一种特殊的买卖合同，试用买卖合同有着不同于一般买卖合同的性质。理论界对此有着不同的认识，主要有以下几种学说：

1．附生效条件买卖合同说

附条件的合同即当事人在订立合同时特别约定一定的条件，以条件的成就与否来作为合同生效或消灭的依据。^[2]对于附条件的合同，我国《合同法》第25条第1款对其进行了规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”从立法上看，条件的种类有生效条件和解除条件，生效条件是决定合同的生效的条件，即在当事人订立合同时并不立即生效，而是在当事人约定的条件成就时才发生效力；解除条件是决定合同消灭的条件，即当事人约定的条件成就时，合同效力消灭。附条件的合同是当事人意思自治的结果，当事人在法律允许的范围内对合同添加条件以期在条件成就时取得某种权利。

就试用买卖合同而言，出卖人与买受人在订立合同时达成合意，由买受人在一定期限内试用标的物，此时试用买卖合同已成立，但合同效力需要在法定或约定条件成就时确定，买受人对试用标的物予以承认则合同生效；若买受人不承认试用标的物则合同不成立，买受人不需要承担违约责任。我国《合同法》未对试用买卖合同的性质进行明确规定，但从国外立法来看，大多数国家和地区将试用买卖合同视为附停止条件的合同。结合我国《合同法》及有关司法解释对试用买卖合同的相关规定，有学者认为将试用买卖合同的法律性质理解为一种附生效条件之买卖合同较为恰当。

2．附期限买卖合同说

所谓附期限买卖合同，是指当事人以确定到来的客观事实作为合同效力消灭或生效的依据。期限与条件都是合同当事人经意思自治确定的可对合同效力的发生或消灭予以限制，但是期限的特殊性在于，期限是确定的将来要到来的事实。附期限合同的目的在于在时间上限制合同的效力。根据对合同最终的效力的影响，一般将期限分为延缓期限和解除期限。延缓期限或生效期限即对已成立合同所确定的生效期限，与附生效条件合同类似，附延缓期限合同已成立但是效力处于停止状态，直到期限到来合同发生法律效力。附解除期限即已经发生法律效力的合同效力终止的期限，附解除期限合同已经发生法律效力，约定期限到来时合同效力终止。^[3]

依此学说，试用买卖合同是一种附延缓期限的买卖合同，即在出卖人与买受人约定的期限到来时合同发生法律效力。事实上，试用买卖合同是以买受人对试用标的物的承认为条件的，并非期限届满即发生法律效力。而买受人对试用标的物的承认并非一个确定的事实，买受人有可能拒绝承认试用标的物，此时合同便不会发生法律效力。

3．“演化合同”说

有学者认为，试用买卖合同在实质上是一种在时间上前后相继的“演化合同”，即试用买卖合同包含了两个部分，在条件成熟时将由一种合同关系演化为另一种合同关系。前一种合同在出卖人与买受人订立合同时已经生效，其表现为租赁合同或借用合同，直至试用期限届满买受人承认试用标的物，那么前一种合同自然演化成普通买卖合同。^[4]

应该说，此种学说忽视了出卖人订立试用买卖合同的目的。出卖人是以买受人于试用期限届满时对试用标的物予以认可使得合同发生法律效力为目的与买受人订立合同的，此时，出卖人享有一种期待权。若将试用买卖合同视为已发生法律效力并表现为租赁合同或借用合同，则割裂了出卖人与买受人订立合同的初衷，便成了仅为订立合同而订立的局面。而且，租赁合同或借用合同的性质定位，已然使作为特种买卖合同的试用买卖合同失去其特殊性。^[5]

4．单务预约合同说

预约合同与本合同相对，指当事人一方或双方约定将来订立合同的协定或契约。从其定义可以看出，预约合同分为双务预约合同和单务预约合同。^[6]当事人一方向另一方允诺将来订立合同为单务预约合同，在单务预约合同中作出允诺的一方受到法律约束，承担法律义务，而未作允诺一方则不受法律约束。

单务预约合同说与附生效条件合同说本质区别在于，买受人在试用期限内，合同是否已真正成立。单务预约合同说认为在买受人未承认标的物之前，合同并未真正成立，出卖人只单方面承诺若买受人在试用期限届满时承认试用标的物，则会履行承诺与买受人签订买卖合同，故在买受人试用期限内，出卖人一直受此承诺的约束承担法律义务，而买受人并不受该承诺约束，只享有权利。^[7]而依附生效条件说的观点，在试用期限内，合同实际上已经成立，且出卖人与买受人之间已经形成明确的权利义务关系，只不过条件成就时合同才发生法律效力。结合《合同法》及有关司法解释的相关规定，试用关系一旦确立，就在双方当事人之间形成了一定的权利义务关系，而单务预约合同说并不能对买受人在试用期限内所承担的法律义务提供合理的解释。

二、试用买卖合同的风险负担规则

1．买卖合同风险负担的一般规则

买卖合同中的风险，是指从事买卖交易的当事人所付代价的无益损失：对于出卖人而言，失去了标的物而得不到价金；对于买受人而言，丧失了价金却不能得到标的物。引起风险的原因主要有两方面：即不可抗力或意外事件和可归责于当事人的原因。对于不可归责于双方当事人的原因引起的合同风险，通常需要根据相关规则确定责任方。因为在现实买卖交易中，因不可抗力和意外事件的不可预见性和多样性，买卖双方无法就此引起的标的物的毁损、灭失的风险在合同中进行约定。

买卖合同中标的物发生上述风险时，责任应如何分配，学界主要有以下几种观点。一是合同成立原则。即合同成立之时即买卖合同标的物风险转移之时，买卖合同一经成立，标的物之毁损、灭失之风险便由买受人负担。^[8]合同成立原则有其积极的一面，合同成立时标的物风险负担发生转移，这可以防止买受人滥用拒收标的物的权利，促使买受人及时接管标的物，履行义务。但是，其局限亦是显而易见的，合同成立时并不必然发生法律效力，并且在合同成立后直至出卖人实际交付标的物转移所有权这一段时间内，出卖人实际占有买卖标的物，如标的物发生毁损、灭失，买受人无法正确判断是否是由不可归责于出卖人的原因引起的，举证受阻。故而，合同成立原则在天平上明显倾向出卖人一方，有过度保护出卖人之嫌。二是所有权原则。即买卖合同标的物毁损、灭失风险由掌握标的物所有权之人负担。在买卖合同中，买受人自出卖人转移标的物所有权时负担风险，而不受合同成立或标的物交付之限制。^[9]从其积极层面上看，所有权原则体现了权利义务相一致，因为买卖合同标的物所有权转移于买受人后，买受人便享有了对标的物的占有、使用、收益、处分权利，与此同时买受人应承担因不可抗力或意外事件引起的标的物毁损、灭失的风险。但所有权原则也存在一些缺陷，如在买卖合同中标的物所有权转移的时间确定复杂从而导致风险分担难以明确划分。三是交付原则。即以标的物是否交付为标准确定风险分担，在买卖合同中若出卖人已将标的物交付于买受人，则无论买受人是否已取得标的物所有权，买受人应负担标的物毁损、灭失之风险。^[10]根据我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，我国采纳的是交付原则。其积极意义在于，与所有权原则的复杂性、抽象性相比，交付原则更贴近交易现实，划分风险负担标准更为明确，同时交付原则弥补了所有权原则无法确定风险负担者的漏洞。^[11]

2．试用买卖合同的风险负担规则

关于试用买卖合同的风险负担规则，应着力研究的是试用期间标的物的风险如何承担，特别是在试用期间标的物已经交付给买受人情况下的风险承担问题。有学者认为，试用期间如果标的物已经交付给买受人，标的物意外毁损灭失之风险责任自标的物交付时起应由买受人承担。^[12]也有学者认为，买受人不承担试用期间标的物的风险责任，只有买受人承认标的物时风险才移转于买受人。正如台湾学者黄茂荣所说：“在试验买卖，出卖人纵为试验而将标的物交付于买受人，买卖标的物之利益及危险仍直至买受人承认标的物时，方始移转于买受人。”^[13]

《合同法》并未就试用买卖合同的风险负担规则作出另行规定，依《合同法》的规定，标的物的风险负担适用交付主义，即交付之前由出卖人负担，交付之后由买受人负担。但这一原则是针对已生效的买卖合同。至于试用买卖合同，因是附生效条件的买卖合同，买受人有可能拒绝购买，故为试用而进行的标的物的“交付”与为买卖而进行的标的物的“交付”存在着差异。因此，一般买卖合同中以交付为中心的风险负担规则并不能适用于试用买卖合同中。

试用买卖合同风险负担应采纳所有权原则，即在买受人未为承认试用标的物之前，由出卖人负担标的物毁损灭失风险；买受人承认试用标的物时，风险发生转移由买受人负担。这并不与我国《合同法》第142条所确定的交付原则相抵触。这是因为，每一个风险负担确定方式均有其优势及局限，加之交易方式的多样性，应将不同风险确定方式相结合并适用于特定环境以弥补单一确定方式造成的漏洞或不足。试用买卖合同风险负担采所有权原则不仅有助于实现出卖人的商业目的，还有利于保护买受人的利益，实现合同当事人公平。

也有学者认为试用买卖合同中标的物的风险负担规则仍然是《合同法》所规定的“交付主义”，因为试用期间，标的物未交付给买受人的情况下的风险由出卖人承担的理由不言自明，即使在标的物已经交付给买受人的情况下，标的物的风险也应由出卖人承担，而无所谓“交付主义”的适用余地。这是因为交付主义的“交付”可以使得买受人取得标的物的所有权或将要取得所有权，并且使得买受人可以享受收益，完全符合风险与收益同归原则。而在试用买卖中，出卖人在试用期间的标的物交付行为不是履行合同主要义务的交付行为，而是为试用进行的交付。买受人不会因此种交付而取得标的物的所有权，也不享有相应的收益权，买受人仅有试用标的物的权利，对标的物的期待权也是不确切的。因此，如果让买受人在试用期间承担标的物自交付时起的风险责任，必将严重违背风险与收益同归的原则，同时对买受人来说也有失公平。^[14]

【相关法律法规及司法解释】

《合同法》第一百七十条、第一百七十一条

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年7月1日起施行）

第四十一条　试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

第四十二条　买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：

（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；

（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；

（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

【案例】

案情简介

2008年3月24日，先锋音讯公司（乙方）与北方信开公司（甲方）签订了《先锋音讯（北京）科技有限公司试用合同》。合同约定：先锋音讯公司向北方信开公司提供4台型号VA-BOX10D的数码录音电话，单价为1280元，金额为5120元。先锋音讯公司提供的产品货到试用一个月，到期北方信开公司应付款或退还产品。供货时间为2008年3月26日，付款方式为：货到一个月内付款。双方还对各自的违约责任和权利义务等事项进行了约定。合同签订后，先锋音讯公司如约向北方信开公司提供了4台数码录音电话，北方信开公司没有按照合同约定支付货款或退货。货款5120元至今未付。因此先锋音讯公司将北方信开公司告上法庭。

审理及判决

法院经审理认为，双方签订的合同属于试用买卖合同，原告先锋音讯公司作为试用买卖的出卖方已履行了合同义务，被告北方信开公司作为试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期届满，如果没有对是否购买标的物做出表示的，应视为购买。被告北方信开公司在试用期届满并没有要求退货，因此应按合同约定支付货款，但其未给付货款的行为，显属违约，应承担相应的违约责任，故原告先锋音讯公司在被告北方信开公司违约的情形下，要求被告北方信开公司给付货款5120元及延期付款利息的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。

分析

本案是一起典型的试用买卖合同纠纷。《合同法》第171条明确规定试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。本案中作为试用买卖买受人的北方信开公司在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期届满，如果没有对是否购买标的物做出表示的，应视为购买。北方信开公司在试用期届满后并没有要求退货，先锋音讯公司可以认为其接受了试用产品，该买卖合同已然生效，其应按合同约定支付货款，否则就构成违约。北方信开公司在合同生效后拒不支付货款，其行为已构成违约。因此，法院的判决是符合法律规定的。另外，假设本案中作为标的物的数码录音电话在试用人承认之前意外毁损，试用人北方信开公司是否应该承担赔偿责任？根据试用买卖合同的风险负担规则，该数码录音电话毁损的损失应由出卖人即先锋音讯公司承担。

【注释】

[1]石静遐：《买卖合同》，中国法制出版社1999年版，第302页。

[2]郭明瑞主编：《合同法学》，复旦大学出版社2005年版，第76页。

[3]郭明瑞主编：《合同法学》，复旦大学出版社2005年版，第78~79页。

[4]包颖杰：《论试用买卖合同》，《学理论》2010年第19期。

[5]王倩：《论试用买卖合同》，苏州大学2012年硕士论文。

[6]张燕玲、白邦武：《预约合同相关问题探讨》，《山东社会科学》2005年第2期。

[7]邵鹏：《试用买卖合同法律问题研究》，北京工商大学2006年硕士学位论文。

[8]李迪：《买卖合同风险负担规则价值分析》，《法制与社会》2010年第3期。

[9]吴合振主编：《合同法理论与实践应用》，人民法院出版社2002年版，第298页。

[10]王利冬：《货物买卖合同风险负担规则研究》，西南政法大学2007年硕士学位论文。

[11]陈玉江：《论试用买卖标的物的风险负担》，《经济问题》2007年第2期。

[12]翟云岭：《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第465页。

[13]黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第527页。

[14]吴志忠：《论我国〈合同法〉有关试用买卖规定的完善》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2008年第6期。