电子商务买卖合同风险

第二节　进出口合同的签订

在进出口交易磋商中，当一方的发盘被另一方接受后，进出口合同即告成立，买卖双方就确立了合同关系。

一、合同的形式

合同的形式一般情况下有口头形式和书面形式两种。

《公约》规定:销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。所以根据《公约》的解释，合同的形式可以是口头的，也可以是书面的。1986年12月我国政府在向联合国交存对《公约》的核准书时，对《公约》第11条、第29条的有关规定提出了保留，即我国不同意国际货物买卖合同采用书面以外的形式订立、更改或终止，应采用书面形式方为有效。

资料卡

我国《合同法》规定:合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

在进出口业务中，合同的书面形式可采用正式的合同(Contract)、确认书(Confirmation)、协议(Agreement)，也可采用备忘录(Memorandum)、意向书(Letter of Intent)、订单(Order)等形式。

(一)合同(Contract)

合同，又称协议或协议书，卖方提出并草拟的合同称为销售合同(Sales Contract)或出口合同(Export Contract)，买方提出并草拟的合同称为购货合同(Purchase Contract)或进口合同(Import Contract)。合同的内容比较全面、详细，除了包括交易的主要条件，如品名、品质、规格、数量、包装、价格、运输、支付外，还包括保险、商检、索赔、仲裁、不可抗力等条款。

(二)确认书(Confirmation)

卖方出具的确认书称为售货确认书(Sales Confirmation)，买方出具的确认书称为购货确认书(Purchase Confirmation)。一般来讲，双方已通过往来信函、电传、电话等就交易内容达成一致意见，但为了进一步明确合同内容，由一方就已洽定内容拟制确认书，请求对方确认，一经对方签字即告成立。因此，确认书是合同的简化形式。

(三)备忘录(Memorandum)

备忘录在外贸实际工作中很少应用，但它可以作为书面合同的形式之一。如果备忘录的交易条件明确、具体并经交易双方签字，那么这种备忘录的性质与合同一样在法律上具有约束力。但是，如双方经洽谈后，只是对某些事项达成一定程度的理解或谅解，并将这种理解或谅解用“备忘录”的形式记录下来，作为双方今后交易或合作的依据，或作为初步协议供将来进一步洽谈的参考，这种备忘录可冠以“理解备忘录”或“谅解备忘录”的名称，它在法律上不具有约束力。

(四)意向书(Letter of Intent)

意向书不是法律文件，对有关当事人无约束力。意向书是买卖双方为达成某项交易，将磋商中争取实现目标的设想和意愿及部分交易条件记录于书面文件上，以供进一步磋商时参考。

(五)订单(Order)

订单是指由进口商或实际买方拟订的货物订购单。经过磋商达成交易后所发出的订单，其效力相当于国外买方的购货合同或确认书。

在我国外贸业务中，最常用的合同形式是合同和确认书。一般情况下，各进出口企业都印制有固定格式的合同。合同由双方签署后，各备存一份，作为事后履行的依据。

二、书面合同的内容

国际货物买卖合同一般由下列三部分构成，即约首、本文和约尾。

(一)约首

约首是指合同的序言部分，包括合同名称、缔约双方的名称和地址(要求写全称) 、合同编号、签订合同的日期等。

(二)本文

合同的本文是合同的主要部分，具体列明买卖双方的各项交易条件或条款。如商品的名称、质量(或规格)、数量、价格、包装、交货时间与地点、运输与保险条件、支付方式及检验验疫、索赔、仲裁、不可抗力等。这些条款体现了买卖双方当事人的权利和义务。

(三)约尾

约尾是合同的尾部内容，一般包括合同的份数、缔约双方的签字、合同适用的法律和惯例等。合同的内容与交易磋商内容一致，并力求内容明确、完整、严密，它对合同双方都有约束力。如果一方当事人没有按合同规定履行义务，将会被追究违约责任。

三、合同有效成立的条件

买卖双方就各项交易条件通过发盘和接受达成协议以后，并不意味着合同生效，它只是表明合同成立。一项合同必须具备下列条件才是在法律上有效的合同:

(一)双方当事人应具有实施法律行为的资格和能力

签订买卖合同的当事人，主要分自然人和法人。自然人的行为能力受其年龄、智力和精神健康状况的制约，具有订立合同能力的自然人一般是指理智正常的成年人，而未成年人或精神病人只能进行与其年龄、精神健康状况相适应的民事活动，否则须待其法定代理人追认才产生法律效力。法人签订合同的行为能力受其经营范围的限制。各国法律一般都认为，法人可以通过其代理人在其经营权限内签订合同，超过经营权限所签订的合同在法律上是无效的。我国法律还规定，没有取得进出口经营权的企业或其他经济组织必须委托有进出口经营权的企业代理签订国际货物买卖合同。

(二)当事人应是在自愿基础上达成的意思表示一致

合同的各项交易条件必须真实地反映缔约方的意愿。采用欺诈或胁迫手段而订立的合同在法律上是无效的，或者是可以撤销的。欺诈是指一方当事人故意陈述虚假事实或隐瞒重要事实，使对方当事人作出了违背其真实意愿的意思表示;胁迫是指一方当事人采取危及对方当事人或其亲属的生命、健康、荣誉、名誉等手段，使对方当事人产生恐惧，因而作出了违背其真实意愿的意思表示。受欺诈方或受胁迫方可以申请撤销合同或宣告合同无效。

(三)合同的标的物和内容必须合法

合同的标的物必须是法律允许买卖的商品。比如，进出口的商品必须是政府允许的，属于政府管制的商品必须有许可证和配额。合同的内容必须符合买卖双方国家的法律，不得违反公共秩序或公共政策，也不得违反善良的风俗习惯和道德，否则合同无效或可以被撤销。

(四)合同双方当事人必须互为有偿

合同互为有偿，在国际上又称合同必须有“对价”或“约因”。也就是说，国际货物买卖合同是双方有偿合同，在合同中一方所享有的权利应该以对方的义务为基础，对方的权利又以这一方的义务为代价，双方应都有权利和义务。如卖方交货，买方付款，就是互为有偿。

(五)合同必须符合法律规定的形式

《公约》对合同的形式没有限制，声明“可以用包括证言在内的任何方法证明” ，我国对此提出了保留。我国《合同法》规定:“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”目前，在实际业务中，我国的涉外经济合同仍然以书面合同形式订立。签订书面合同的意义有两个方面:(1)书面合同是合同成立的证据;(2)书面合同可以作为履约的依据。

四、电子商务合同的法律效力

电子商务合同是指通过电子商务磋商成交的合同。电子商务合同与书面合同具有同等的法律效力。电子商务合同与传统的书面合同的最大区别是电子商务合同内容的可编辑性。由于电子商务合同是以数字化为表现形式的合同，它可以被有意编辑、修改、增加或删除。而一般的书面合同由双方当事人签字后，双方当事人各执一份，作为履行合同的依据，合同原件不易修改或增删。因此，许多人对电子商务合同的法律有效性产生疑问。为促进电子商务在国际贸易中的应用，许多国际组织对电子商务所面临的法律问题进行了深入的研究，并针对电子商务进行了一定程度的立法。联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》明确规定:采用数据电文形式的合同具有法律效力、有效性和可执行性。就合同订立而言，一项要约及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示，通过数据电文交换而订立的合同符合法律上所要求的书面合同性质。我国《合同法》也明确规定了合同的书面形式包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现可载内容的形式。明确了数据电文的法律效力，解决了电子商务合同法律效力的问题。

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《电子商务示范法》是1996年6月在联合国国际贸易法委员会第29届年会上通过的。制定该法的目标是提供一套世界各国在进行国内电子商务立法时可供参考并可被广泛接受的国际电子商务统一规则。《电子商务示范法》包括总原则和具体贸易适用两个部分。

复习与思考

一、问答题

1.交易磋商的一般环节是什么?订立一项合同必不可少的环节是什么?

2.一项有效的发盘必须具备哪些条件?

3.什么是发盘的撤回和撤销?

4.一项有效的接受必须具备哪些条件?

5.在我国进出口业务中，通常采用的书面合同有哪些形式?合同有效成立的条件是什么?

二、做一做

(一)选择题

1.根据《公约》，一项发盘必须具备的基本要素包括(　　)。

　A.商品名称、数量、价格　　　　B.商品名称、品质、数量

　C.商品名称、价格、支付方式　　D.商品名称、品质、价格

2.美国进口商向我国出口商来电“接受你方5月12日发盘请降价6%”，此函电是交易磋商环节的(　　)。

　A.询盘　　B.发盘　　C.还盘　　D.接受

3.构成发盘的必备条件不包括(　　)。

　A.向一个或一个以上的特定人提出

　B.主要交易条件必须完整齐全

　C.发盘的内容必须十分确定

　D.表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨

4.我国法律认可的国际货物买卖合同形式是(　　)。

　A.口头形式合同　　　B.书面形式合同

　C.行为形式合同　　　D.其他形式合同

5.某项发盘于5月12日以电报形式送达受盘人，但5月11日发盘人以一传真告知受盘人该发盘无效，此行为属于(　　)。

　A.一项新发盘　　B.发盘的修改　　C.发盘的撤销　　D.发盘的撤回

(二)判断题

1.根据《公约》，受盘人撤回接受的通知在接受到达发盘人之前送达发盘人或者同时到达，则该项接受可以撤回。(　　)

2.根据《公约》，接受生效时间采用的是“投邮生效”原则。(　　)

3.逾期接受一般不具有法律效力，发盘人不受其约束。(　　)

4.如果发盘人在发盘中没有受约束的意思，则不构成发盘，而只是邀请对方发盘。(　　)

5.“请报永久牌自行车型号IML，2 000辆CIF纽约最低价11月装运，请速复。”这是一项发盘。(　　)

(三)分析思考

1.根据下列交易磋商的往来函电判断哪一项是询盘、发盘、还盘和接受。

9月2日来电:有兴趣蝴蝶牌缝纫机JA-13 000架，即装请报价;

9月3日去电:蝴蝶牌缝纫机JA-13 000架木箱装每架62美元CIFC2科威特10月/11月装即期信用证限6日复到;

9月5日来电:你3日电歉难接受竞争者类似品质报55美元请速复;

9月7日去电:我3日电重新发盘限10日我方时间复;

9月9日来电:你7日电接受如55美元CIFC3D/P即期请确认;

9月10日去电:你9日电最低价60美元即期信用证限12日复到;

9月11日来电:你10日电接受再订购500架同样条件即复;

9月12日去电:你11日电确认请速开证;

9月13日来电:你12日电信用证将由科威特邮政信箱第345号ABC公司开立。

2.公司周一对外发盘，限周五复到，客户周二回电还盘，邀我电复，我未处理。但是，周四客户又来电接受我周一的发盘。请问这笔交易是否达成?

3.公司对外发盘，国外的客户在发盘的有效期内回电接受，但在同一电文中要求将装运期提前一个月。请问这是不是有效接受?

4.根据马来西亚某公司与我国某试验设备公司就试验台进行交易磋商的来往函电，拟一份出口合同，并区分询盘、发盘、还盘、接受。

8月4日来电:欲购BD850型试验台两台，请报最低价格和最快交货期;

8月7日去电:你4日电每台5 500美元CIF巴生港10月份交货，即期L/C支付;

8月12日来电:你7日电最高每台5 000美元，10月份交货，D/P支付;

8月16日去电:你12日电每台5 000美元接受，即期L/C支付;

8月20日来电:你16日电接受BD850型试验台两台，每台5 000美元CIF巴生港， 10月份装船，即期L/C支付。箱装内加塑料袋，请拟合同。

三、案例分析

1.我某公司于10月2日向美商发电，以每打84.50美元CIF纽约的价格提供全棉男衬衫500打，限10月15日复到有效。10月10日收到美商回电，称价格太高，若每打80美元可接受。10月13日又收到美商来电:“接受你10月2日发盘，信用证已开出。”但我方由于市价上涨未作回答，也没有发货，后美商认为我方违约，要求赔偿损失。问:我方应否赔偿?为什么?

2.一法国商人于某日上午与我某公司就购买某商品进行口头磋商，我方所报价格为150美元CIF马赛，法商对此未置可否。当日下午再次磋商时法商表示愿意接受上午的条件，而此时我方获悉该商品的国际市场价格开始上升。对此，我方应该如何处理?为什么?

3.中国某公司于3月15日向美国某公司发盘:“现有纯棉男式半袖T恤衫10 000件，每件FOB大连9.8美元，不可撤销信用证支付，10月前可供货。”3月20日，美商来电:“接受你方报盘。交货期提前至8月底。”问:双方的合同是否成立?为什么?

四、活动建议

1.学生可4人一组就某一种商品进行模拟洽谈。

2.结合所学知识，以上述模拟洽谈为内容，拟制一份合同。