赠与合同的性质认定及撤销权的行使

赠与合同为典型的无偿合同，它在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当。它广泛发生在社会生活的各个层面，对于广大人民群众的生活具有十分重要的意义。正因为如此，世界各国民法均对赠与合同作了详尽的规定。我国《合同法》以11个条文对赠与合同的有关问题作了十分详尽的规定。但我国合同立法对赠与合同的性质到底采取何种立法模式和观点没有作出明确规定，而且对赠与撤销权的规定过于粗糙，由此在学术界引起了很大的争论。

一、关于赠与合同性质的理论争议与观点辨析

1．实践合同说

该学说认为，赠与合同的性质是实践合同。我国《合同法》实施之前，该观点是我国民法学界占统治地位的观点。按照这种观点，赠与合同虽然是一种转移财产类合同，但赠与合同的无偿性决定了其并不是规范商品流通的主要法律形式。即，赠与合同虽然是物或者其他权利在各个民事主体之间流转的一种常见形式，但是赠与合同的无偿性、单务性决定了依托赠与合同进行财产流转的目的往往是以出于帮助、关心或报答等感情的需求为原因，而不是通过流转进行价值和使用价值的交换、实现合同主体的经济利益和价值增值。所以赠与合同对促进商品流通、发展市场经济不具有直接作用。但是这种法律形式对于发扬和促进互助美德，实现人们的美好愿望，满足其感情要求，具有重要意义。因此，赠与合同的无偿性、道德性决定了其实践合同的性质。另外，把赠与合同规定为实践合同，在操作上也确有极大的方便之处。按照实践合同的要求，赠与人仅有赠与的意思表示，但在没交付财产前，赠与合同并没有成立，该意思表示对双方当事人均无约束力，而赠与人一旦交付了赠与的财产，赠与合同即告成立，合同的权利义务也就确定下来，同时也意味着赠与合同履行完毕。这样界定赠与合同的性质，不容易发生纠纷，即使发生了纠纷，也非常容易处理。

该学说的弊端在于：把赠与合同规定为实践合同在理论上、法逻辑上存在着许多不当之处。按照民法理论，合同是债发生的最为重要的根据，依法有效成立的合同，在双方当事人间确定地发生民事权利义务关系，亦即在双方当事人间确定地发生债权债务关系。而债的本质是可期待的信用。换言之，债作为可期待的信用或“法锁”，其成立与履行往往在时间上有一段间隔距离，正因为如此，债的“法锁”的含义在于约束当事人的行为，以期保证债的完满履行。如果把赠与合同视为实践合同，合同成立之时也即合同履行完毕之时，其权利义务关系（债的关系）的产生与消灭是同时发生的，因而在逻辑形式上导致没有债或合同内容以及合同的约束力存在的余地。

2．诺成合同说

该学说认为，赠与合同的性质是诺成合同。赠与合同在形式上虽然是赠与人无偿给予受赠人某种利益，但在实质上这种合同的背后包含着复杂的社会关系，没有一定的法律关系、身份关系、道德感情关系，赠与是不会发生的。在双方当事人关于赠与协商一致后，即使赠与人没有交付赠与物，但赠与合同也应成立有效。如果认为赠与合同尚未成立有效，双方关于赠与合同的约定就不会对赠与人发生任何法律约束力，赠或不赠就完全成了赠与人个人的事情。这样，一方面，就会使得双方当事人关于赠与的约定（合同）形同虚设，没有法律意义。另一方面，受赠人作出的接受赠与的意思表示及其订立赠与合同而可能付出的经济上的代价就会因赠与人的不履行而落空。这样的规定对受赠人利益的保护难免会出现不公平，在保护受赠人利益方而明显存在着不周或欠缺之处。

这种学说的弊端在于：将赠与合同规定为诺成合同，那么只要双方当事人关于赠与财产的意思表示一致亦即协商一致，赠与合同即宣告成立，并不实际要求交付赠与物。在诺成性的赠与合同成立有效后，即对双方当事人发生法律约束力。此时，如果赠与人到期不交付财产，受赠人有权要求法院依法强制其赠与。这样，一方面似乎对赠与人有不公平之嫌，另一方面，如果强制赠与人赠与财产，就会背离赠与的目的，这无异于强制具有善良美德的人违背自己意愿而实施赠与，这种作法不利于对道德的弘扬。

3．混合性质说

该学说认为，尽管立法例和学说关于赠与合同的诺成性和实践性的认识差别表面上较大，但是通过一定的制度安排而使其结果大致相当。一方面，主张赠与合同为诺成性合同的，一般要规定赠与人在履行前可以有条件地撤销赠与或者将口头赠与规定为例外情况。这样一来，即使是已经成立的赠与合同，仍然可以依赠与人的意思而被撤销，发生与实践性合同大致相同的后果。而将口头赠与规定为例外情况，则在很大程度上确认部分赠与合同为实践性合同。另一方面，主张赠与合同为实践性合同的，一般要规定一些特别规则，使一些特别赠与合同（如书面赠与合同、经过公证的赠与合同、有社会公益和道德义务性质的赠与合同等）自双方意思表示一致时起即成立和生效，赠与人不得在履行前单方面撤销。如果赠与人不交付赠与财产，受赠人可以请求交付。这些特殊规定实际上是将部分赠与合同认可为诺成性合同。

二、我国《合同法》对赠与合同实践性或诺成性的规定

我国《合同法》也是采用折中的办法来解决赠与合同的实践性或诺成性问题的。在合同法草案中，起草者试图通过区分口头赠与合同和书面赠与合同的方式来解决这一问题，将口头赠与合同规定为实践性合同而将书面赠与合同规定为诺成性赠与合同，以达到双方的利益平衡。这样的处理方式与《日本民法》的有关规定表面上不同，实际上异曲同工。但最终通过的《合同法》没有采取区分口头赠与合同与书面赠与合同的方式来解决这一问题。

我国《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与”，“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。可见，我国《合同法》对赠与合同的实践性或诺成性，采取了兼收并蓄、一分为二的方法加以规定：将一般的赠与（不区分书面赠与和口头赠与，但是不包括具有社会公益和道德义务的赠与、经过公证的赠与）原则上规定为实践性合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以无条件撤销赠与，受赠人不得请求赠与财产。将具有社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同规定为诺成性合同。即使是在赠与财产的权利转移之前，赠与人也不得撤销赠与（第186条第2款），如果赠与人不交付赠与财产，受赠人可以要求交付。根据我国《合同法》第186条的规定，一般赠与合同的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。这种撤销是无条件的，完全由赠与人的自由意思决定。因此，它不同于《合同法》第192条规定的受赠人三种违背道德、法律情况下的法定撤销。

三、赠与合同的撤销权的行使

我国《合同法》采取世界上大多数国家通行的做法，在规定赠与合同为诺成合同性质的同时，依据公平原则，允许赠与人在符合条件时享有撤销赠与合同的权利，以使赠与合同双方当事人的利益达到平衡，维护法律的公平和正义。赠与合同的撤销是指赠与人及其他撤销权人在合同有效成立后，依照法律规定行使撤销权，使合同归于无效的行为。一般可分为两种，即任意撤销和法定撤销。

1．赠与合同的任意撤销

赠与人的任意撤销权，是指赠与人在赠与合同成立后，基于自己的意思而撤销赠与。《合同法》第186条规定赠与的任意撤销，源于赠与的无偿性。但同时又一定程度上违背了合同的法律约束力这一合同法最基本的立论基础。因此学术界对赠与人的任意撤销权存废问题存在激烈的争议。

（1）否定说。该观点认为，任意撤销权违背合同法的基本原则和概念。一是合同具有法律约束力，这是合同法的最基本立论基础。合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。《合同法》第186条规定的任意撤销权显然是突破了这种拘束力，也与《合同法》总论的第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”及第44条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定发生冲突。赠与合同作为合同的一种类型已成为人们的共识，并被立法确定。二是从赠与合同的特征来看，赠与合同是一种单务合同。若允许赠与人随意以单方意思表示撤销经双方合意达成的合同，不仅等同于允许赠与人出尔反尔，言而无信且无异于将赠与人的意志凌驾于受赠人意志之上，公然挑战现代社会平等、自由的基本理念。因此赠与人的任意撤销权应该废除。

（2）限制肯定说。该说认为，赠与人任意撤销权的确定，系基于赠与合同的无偿性，尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。所以大陆法系各国和各地区民法典普遍许可赠与人在赠与合同成立后可撤销赠与。然而，如果对赠与人的撤销权不加任何限制，则等于赠与合同无任何拘束力，这不符合诚信原则的要求，对受赠人有失公平。所以对赠与人的任意撤销必须加以一定的限制。我国《合同法》第186条第2款也规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”可以说这一规定是对赠与人行使任意撤销权作了一定的限制。但是，就平衡双方当事人利益而言，仅作此限制还明显不够，还应引入缔约过失制度。我国《民法通则》第61条第1款规定，民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这种以诚信原则作为理论基础的缔约过失制度，本质在于追求当事人利益、社会一般公众利益的平衡，比较符合在社会本位的思潮下的立法精神。在赠与合同任意撤销权的行使中引入缔约过失制度，能够适度保护受赠人的权利，较好地平衡赠与双方当事人的利益，保护双方当事人的利益。

2．赠与合同的法定撤销

赠与合同的法定撤销是指在有法律规定的可以撤销的特定情形时，允许赠与人或其继承人、法定代理人行使撤销权，撤销赠与合同。由于赠与从源头上来说是一种恩惠，体现的是一种扶危济困的道德品质，归根结底是一种道义行为。赠与人将赠与物无偿交付给受赠人，并没有要求受赠人一定的物质回报。但是如果受赠人接受赠与以后，不但没有感激之情，反而恩将仇报，以怨报德，实施了侵害赠与人利益的行为，或者不履行赠与合同约定的义务，甚至不履行法律规定的义务，给赠与人精神上、物质上造成了损害。此时仍要求赠与人恪守赠与义务，于情于理都很难讲通。为了保护赠与人的合法权益，法律规定赠与人或其继承人、法定代理人在符合法定条件时可撤销赠与合同。行使撤销权的目的主要是对受赠人的忘恩负义行为或不履行义务的一种惩罚，而且这种撤销权的行使有溯及效力，无论赠与标的物给付与否，都可发生使赠与合同失其效力的作用。^[1]

至于赠与合同的法定撤销条件，各国立法有不同的规定。而我国《合同法》第192条第1款规定：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：①严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；②对赠与人有抚养义务而不履行；③不履行赠与合同约定的义务。我国合同法规定的严重侵害的对象包括近亲属在内是非常合理的，因为“赠与人的近亲属虽然不是赠与合同的当事人，与赠与没有任何联系，但是考虑到他们与赠与人身份上的特殊关系，受赠人对他们的侵害，将对赠与人造成精神甚至财产上的损害，实质上也就使赠与人本人受到了间接侵害。”^[2]

在赠与合同撤销权行使方面还应注意以下两个问题：一是赠与的撤销，应向受赠人以意思表示为之即可产生法律效力，不必要以诉讼方式。撤销的意思表示可以是书面的，也可以是口头的，但一般应为明示。在特殊情况下，撤销赠与的意思表示也可以是默示，如不明确说明撤销赠与，而直接索要已交付的标的物或拒绝受赠人支付赠与财产的请求。但是撤销权人未向受赠人发出撤销赠与的意思表示的，不发生撤销的效力。撤销的意思表示既可以向受赠人发出，也可以向受赠人的继承人或者法定代理人发出。二是赠与的撤销既不是随意行使的，也不是无限期的行使。因撤销权在性质上为形成权，其享有和行使有除斥期间的限制，期间一经届满，形成权就告消灭。期间届满以后再行使形成权，其行使行为当然不发生效力，不需要再提出抗辩。^[3]一般情况下，赠与人行使撤销权的除斥期间为1年，自赠与人知道或者应当知道撤销原因之日起算。

【相关法律法规及司法解释】

《合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十八条、第一百九十条、第一百九十二条至第一百九十五条

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六条

【案例】

案情简介

原告白某与被告李某原系夫妻。2003年6月15日，被告李某与某市二塘小学签订了《某市职工集资建房协议书》，约定李某参加学校的集资建房，其集资房屋的建筑面积为107.04平方米，预定工期自2003年7月至2004年3月。2005年12月1日，原被告签订了《离婚协议书》，其中约定：李某与白某离婚；现有学校集资房一套，位于二塘小学集资楼6-1号，面积107.04平方米，有56000多元未付清，该房归儿子小李所有，父母只有居住权，无权将其变卖，小李成年后需征得父母双方的同意后方可出售或出租此房。小李现在的监护人为白某，小李居住在二塘小学期间，水、电、气等费用父母均摊。2005年12月1日，原被告在民政部门登记离婚。双方争议的该套房屋因故一直未办理产权登记手续。离婚后，原被告未对被告李某与某市二塘小学所签订的《某市职工集资建房协议书》作更改，小李也一直居住在二塘小学集资楼6-1号房屋内。现原告白某向本院提起诉讼，要求撤销赠与，确认其份额。

审理及判决

在法院审理中，原告白某变更其诉讼请求，认为由于争议的此套学校集资房没有办理产权过户登记，因此双方对赠与房屋的约定无效，上述房屋处于没有分割的状态，故要求撤销对小李的赠与，重新分割该套房屋。被告李某认为，原、被告离婚时已经对夫妻共同财产进行了分割，将房屋赠与小李是双方的真实意思表示，是有效的，原告提出的请求没有法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。

法院经审理认为，原告白某与被告李某在离婚协议中约定离婚后共同房产归其子小李所有的行为应该是分割夫妻共同财产的行为。只不过在分割了夫妻共同财产后，各自将其所得房产部分赠与其子小李。原告白某与被告李某在离婚协议中约定离婚后共同房产归其子小李所有的行为是共同赠与行为。而且《中华人民共和国物权法》第15条也作出了同样的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”白某与小李之间订立的赠与合同，是转让房屋所有权的合同，法律对其没有特别规定，合同也没有特别的约定，其应该自成立时生效。合同签订至今，由于房屋未取得产权证书，所以一直未履行过户登记手续，即未办理物权登记，但这并不影响合同的效力。再者，原告白某与被告李某之间进行了财产分割，共同共有的房屋已经变成了按份共有，原告白某对其份额有独立的处分权，赠与合法有效。但赠与合同的当事人是原告白某和其子小李，原告白某要求撤销赠与的诉讼的对方当事人应该是小李。现白某起诉李某，要求撤销赠与，属于被告主体的不适格。因此法院驳回了原告白某的诉讼请求。

分析

本案虽然因程序上的问题被法院驳回，但本案中主要涉及离婚协议的解释及赠与合同的性质及撤销的问题仍然值得深思。

1．离婚协议的解释问题。

首先，原告白某与被告李某在离婚协议中约定离婚后共同房产归其子小李所有的行为，是共同赠与行为还是分割夫妻共同财产的行为？该问题的解决必须结合合同的解释方法。

按照主观解释规则，原告白某与被告李某在离婚协议中约定离婚后共同房产归其子小李所有的行为是共同赠与行为。因为主观解释规则要求通过对合同所使用的文字的含义进行解释，以探求合同所表达的当事人的真实意思，那么按照双方当事人在合同中所使用文字来解释，原被告的行为就是共同赠与行为。但是仅仅就一种解释规则来诠释合同条款，有时未必客观公正，这就需要多种解释规则的综合运用。在利用主观解释规则的同时，我们也应该考虑目的解释规则。目的解释规则，是指如果合同条款出现分歧而可作两种或两种以上的解释时，应选择最适合于合同目的的解释。本案双方当事人的约定可以作两种解释，出现了分歧，但双方当事人订立该协议的目的是解除婚姻关系、分割夫妻共同财产。结合该目的，原告白某与被告李某在离婚协议中约定离婚后共同房产归其子小李所有的行为应该是分割夫妻共同财产的行为。只不过在分割了夫妻共同财产后，各自将其所得房产赠与其子小李。

2．赠与合同的性质及撤销。

就本案赠与部分而言，首先，从程序上进行考察。赠与合同的当事人是原告白某和其子小李，原告白某要求撤销赠与的诉讼的对方当事人应该是小李。现白某起诉李某，要求撤销赠与，属于被告主体的不适格。其次，从实体上进行考察。主要包括以下两个方面：

从赠与合同性质来看，白某与小李之间的赠与合同是否有效？原告白某在诉状中主张房屋没有办理过户手续，不享有所有权，赠与合同无效。一般情况下，合同的标的物应该由一方当事人现实所有，并有独立的处分权。但这也不能绝对，签订合同本身只是个债权行为，履行合同是个物权行为。物权行为能否现实的发生并不能影响债权本身的效力。因而白某在签订合同时对房屋不享有所有权，只是影响合同将来的履行，不能阻却合同的生效。依据《物权法》第15条规定，白某与小李之间订立的赠与合同，是转让房屋所有权的合同，法律对其没有特别规定，合同也没有特别的约定，其应该自成立时生效。合同签订至今，由于房屋未取得产权证书，所以一直未履行过户登记手续，即未办理物权登记，但这并不影响合同的效力。而且，原告白某与被告李某之间进行了财产分割，共同共有的房屋已经变成了按份共有，原告白某对其份额有独立的处分权，当然可以进行赠与。

本案中的赠与合同属于典型的单务、诺成合同，自原告白某与被告李某双方签订离婚协议之时生效。我国《合同法》采用了混合性质说的观点。该法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”这些规定虽然没有明确规定赠与合同是诺成合同，但既然当事人可以依合同请求赠与人给付赠与财产，可以看出赠与合同在受赠人接受其赠与的意思表示时就成立并生效，因而是诺成合同。但在赠与物在交付前赠与人可以自由撤销赠与，这使赠与和一般的实践合同又没有多大的区别。只是对赠与人撤销赠与进行一定的限制，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得进行撤销而已。而且《合同法》第188条也仅规定，只有前述不得撤销的赠与合同，受赠人才有权要求赠与人履行合同。只有在赠与人因故意或者重大过失造成赠与物毁损、灭失的，赠与人才负损害赔偿责任。这又与典型的诺成合同显然不同。本案中，作为母亲的白某将其分得的房产赠与未成年子女小李，按照上面的论述，白某与小李之间的赠与合同应该是典型的诺成合同，双方签订之时就发生了法律效力。

从赠与合同的撤销来看，白某是否有权撤销赠与？撤销赠与分为任意撤销与法定撤销。我国《合同法》第186条规定了任意撤销，但作为母亲的白某将其分得的房产赠与未成年子女小李，是为了扶助小李，让其有个好的经济条件，能够健康成长，具有道德义务性质，属于《合同法》第186条规定的禁止撤销的情形。

我国《合同法》第192条对赠与人的法定撤销权作出了规定：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：①严重侵害赠与人或赠与人的近亲属；②对赠与人有扶养义务而不履行的；③不履行赠与合同约定的义务的。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。该案中，赠与人白某没有证据证明受赠人小李有《合同法》第192条规定之情形。所以，白某也无权行使法定撤销权。

综上所述，赠与人白某无权进行任意撤销和法定撤销，理所当然也不能撤销其对小李的赠与合同。

【注释】

[1]崔建远：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第383页。

[2]胡元琼等：《与合同若干问题研究》，《民商法论丛》第25卷，第401页。

[3]［德］迪特尔·梅迪斯库：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第89页。