监理合同的性质

第二节　监理合同的性质

主题案例

上海SA公司与上海MG公司监理合同纠纷案^[25]

案情回顾

本案当事人SA公司、MG公司于2000年11月16日签订《建设工程委托监理合同》，约定SA公司为MG公司提供MG园大酒店工程施工阶段的监理服务，约定监理服务时间为2000年12月1日至2001年3月30日，但2001年4月5日SA公司才取得监理服务资质。

合同约定监理酬金为30万元，若工程延期，从2001年4月1日起MG公司支付延期每月监理酬金为6万元直至工程竣工验收。合同还约定，如果因工程建设进度的推迟或延误，双方应进一步约定相应延长的合同期。

合同签订后，SA公司按月提供监理服务，MG公司也按合同约定支付合同期内的监理酬金。之后该工程延长，MG公司也在延长期内支付了2001年4月至10月的监理酬金。MG园大酒店改建工程竣工后未经验收，于2001年12月20日对外试营业至今，MG公司于2003年1月27日支付了最后一笔监理费60　000元。

SA公司为追讨MG园大酒店对外试营业后的监理酬金诉至法院。

争议焦点

监理工程未经验收却对外营业，发包人是否还须支付监理人的监理费。

裁判意见

一审法院认为：双方主要的争议焦点在2001年12月起的监理酬金。根据合同约定，SA公司、MG公司应进一步约定相应延长的合同期，但双方并未对工期另作约定，故SA公司要求支付2001年12月起的监理酬金是没有事实根据的。现该工程虽未经验收，但实际上已竣工，MG园大酒店也于2001年12月对外试营业至今，表明施工早已结束，未验收并不等于SA公司可要求MG公司一直支付监理酬金。

二审法院认为：合同已经约定MG公司承担付款义务的期限截止于竣工验收之日止。本案的特殊性在于，工程在未办理竣工验收手续前即投入使用，合同约定的付款截止期限尚未届满。而对于SA公司在酒店试营业之后是否继续提供监理服务的问题，SA公司已经提供证人作证，应当确认MG公司在酒店营业之后仍负有付款的义务。但是，基于通常理解，酒店营业之后，监理单位的工作量会大幅减少，监理单位自身也认可其于2002年12月撤出酒店。因此，酬金的数额应当予以调整。基于监理单位已撤出酒店的现实，考虑到MG大酒店工程在办理竣工验收手续时还需监理单位的配合，本院调整双方支付监理酬金的方式，不再以按月支付的方式计酬，以一次性支付的方式对双方的权利义务作了结，具体数额为44万元。

评析探讨

根据上文的理论部分，监理合同的性质属于特殊的委托合同，监理人受业主的委托以自己的名义对工程项目进行监理。因此，围绕监理合同发生的纠纷应适用《合同法》总则以及建设工程合同的规定。只有在监理合同的双方没有就相关问题进行约定时，《合同法》的相关规定才予以补缺适用。

首先，双方围绕的争议焦点是监理服务的终止点，即到底是合同约定的“竣工验收”之日，还是实践中的“对外营业”之日。本案中，MG公司的工程未经验收便对外营业，双方就“竣工验收”产生争议，监理公司SA认为“竣工验收”是一个特定概念，与“试营业”相区别；而MG公司认为双方的监理合同约定的是对施工过程进行监理，施工过程一旦结束，监理业务也自然终止，监理合同应止于对外试营业之时。

根据委托人MG公司的主张，监理合同约定的内容是对施工过程进行监理，施工过程一旦结束，监理过程就自动终止。本书认为这种主张实际上是认为施工合同与监理合同是主合同与从合同之间的关系，一旦施工过程终止，施工合同即告完成，则监理合同便自然终止。这种主张可商榷。监理合同的主要内容是施工过程，但不代表施工过程一结束监理过程便终止，有的情况下，施工过程之后也还存在验收、核算等诸多业务需要监理。因此，施工过程的外延应该不限于具体的施工，还包括与施工过程相关的诸多业务。一审法院认为监理业务终止于竣工之日是不妥的。

其次，本案涉及的另一个问题是合同的解释问题。当实践中未出现“竣工验收”环节而直接“对外试营业”，能否认为“试营业”也算是“竣工验收”。合同的解释有多种方法，包括文义解释、体系解释、目的解释、参照惯例或习惯、公平解释和诚信解释。^[26]在此，若按照文义解释，“竣工验收”作为一个专用概念当然和“试营业”相区别，但若按照公平解释的方法，“试营业”意味着MG公司已经确认了建筑工程的“竣工”并且已经通过具体的行为“验收”了该工程。当诸多解释方法发生冲突时，应该遵循一定的顺序，即在先的解释方法可以自洽时，不必使用在后的解释方法。在本案中，“试营业”这一概念不能取代“竣工验收”是一种文义解释，这是一目了然的，不需要援引公平解释或诚信解释予以补缺。

还有一点值得探讨而双方当事人却并未涉及的问题是监理资质的问题。在本案中，SA公司与MG公司签订工程监理合同时是在SA公司取得监理资质之前，监理工程为2000年12月1日至2001年3月30日，但2001年4月5日SA公司才取得监理服务资质。当监理公司未取得监理资质时所签订的监理合同是否有效是个值得探讨的问题。根据前文的理论探讨，虽然我国《合同法》中并未规定超越经营范围的缔约主体所订立的合同一律无效，但对监理单位实行更为严格的经营许可制度，监理人无监理企业经营资格不得从事监理活动，如果取得经营资格，也必须在依法取得的经营资格范围内从事监理活动，否则监理活动无效。因此，SA公司对MG公司进行的监理活动是无效的。^[27]既然监理合同无效，虽然SA公司在一审判决宣告之前补正了监理资质，其签订的监理合同仍然是无效的，因为监理资质的补正没有溯及力。在实践中，监理公司应该在建设部进行监理资质的备案登记制，监理资质的备案登记资料应该公示，委托人一般情况下不可能与不具备监理资质的公司签订监理合同。即使签订了此类合同，业主也应推定为重大恶意，合同当然无效。当监理合同无效时，后来获得监理资格的监理人所从事的监理活动是否应当认为是不当得利值得进一步探讨。

在实践中大量存在的是超越监理资质进行监理的情况，在监理人超越监理资质进行监理时，实践中的做法是比照《施工合同司法解释》第5条的规定进行处理。该条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”根据此条的精神，监理人超越监理资质进行监理，若在一审判决宣告之前获得相应的资质等级或许可的，应认为合同有效，当事人请求监理合同无效的主张法院不予支持。

在本案中，监理人与业主签订监理合同时未取得监理资质，在一审判决宣告之前获得了相应的资质，应认定合同有效。但双方代理律师和法院都未讨论这一问题。