监理工程师的合同索赔管理

6.4　监理工程师的合同索赔管理

6.4.1　建设工程合同索赔的概念及特征

1）建设工程合同索赔的概念

建设工程合同索赔通常是指在建设工程合同的履行过程之中，合同一方当事人非因自身原因而受到经济损失或权利损害时，根据法律、合同及惯例，凭有关证据，通过合法程序向对方提出经济补偿（和）或工期补偿的要求。《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2008）（以下简称08《规范》）术语部分中将索赔定义为“在合同履行过程中，对于非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成的损失，向对方提出经济补偿的要求”。

此外，99版FIDIC《土木工程施工合同条件》第20.1款也规定，承包方索赔就是承包方依据合同条款和有关合同文件的规定，向发包方要求工期延长和追加付款的一种权利主张。

由此可见，建设工程合同索赔的目的重在保证非因自己原因遭受损害的合同一方，在损害发生后获得对方的经济与工期补偿。实践中，工程建设都是以签订的建设工程合同为基础，合同亦尽可能地明确双方的权利、义务以保障建设工程的顺利实施，但是由于建设工程具有标的大、工期长、过程复杂等特点，导致施工过程中不可避免地有干扰因素出现，导致合同一方遭受损失，这时索赔就显得尤为重要，它通过风险与损失在合同主体之间的再分配来维护无过错方的合法权益，从而实现建设工程合同索赔制度的价值。

2）建设工程合同索赔的特征

（1）建设工程合同索赔是一种正当的权利主张。

索赔是非因自己原因而遭受损害的一方，向对方提出补偿要求的行为，从法律角度来看，这是公平原则的必然要求，其本质是在合同履行过程中无过错受损害方要求获得损失赔偿、维护自己合法权益的一种正当的权利主张。

（2）建设工程合同索赔是双向的。

从建设工程合同索赔的概念来看，合同一方非因己方原因受到损害的，可以向合同另一方要求经济或工期补偿。因此，在建设工程合同中，合同双方都可以提出索赔。以最常见的建设施工合同索赔为例，其中发包方与承包方都可以提出索赔。但是在实践中，由于发包方可以通过扣拨工程款、向履约担保方索赔、扣保留金等方式来实现对承包方的索赔，处理较方便，因此，实践中最常见、最有代表性、处理比较困难的则是承包方向发包方的索赔。

（3）建设工程合同索赔以发生了实际的经济损失或权利损害为前提。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2008）（以下简称08《规范》）第4.6.1款规定，合同一方向另一方提出索赔时，应有正当的索赔理由和有效证据，并应符合合同的相关约定。此条款规定了索赔的条件，即正当的索赔理由、有效的索赔证据及在合同约定的时间内提出。其中，正当的索赔理由和有效的索赔证据所指向的，即是现实发生的经济损失或权利损害。

上述经济损失是指非因自身原因造成的合同之外的支出，包括额外的人工费、机械费、材料费等。上述权利损害是指非因己方原因所遭受的权利上的损害，例如，因发包方原因导致承包方无法进场施工，造成工期延误。如果经济损失和权利损害同时存在，承包方可同时进行索赔。

（4）建设工程合同索赔是非因自身过错所致。

根据前述索赔的概念可知，建设工程合同中，索赔发生的前提是受损方遭受的损害非因自己的过错所致，只有在这种条件下，受损方才有权利向对方索赔，如果损害系自己过错所致，那么受损方应当自己承担损失，其无权提出索赔。

具体来讲，索赔的原因包括以下两种：第一，由于合同对方在履约过程中存在过错；第二，由于并不可归责于合同双方的不可抗力事件发生而造成。这一特征使建设工程合同索赔区别于违约责任和侵权责任。

无论是违约责任还是侵权责任，都需要有直接明确的责任人，并且需要行为与损害结果之间的因果联系。但是如果在没有责任人仍产生实际损失的情况下，如发生不可抗力，仍然可能造成索赔事件的发生。在这种情况下，不可抗力就成为导致索赔的直接原因，而这也成为发包方在工程建设过程中需要承担的风险之一。

（5）索赔并不必然以合同文件中存在明确约定为前提。

在建设工程合同的实际履行过程中，各种因素往往会发生不可预见的变化，发包方和承包方双方在订立合同时所确认的条件也会不可避免地随之发生变化。在当事人的权利义务发生变化的情况下，索赔发生的几率就会大大增加。从这一角度分析，建设工程合同索赔的发生同样具有不确定性和不可预见性，即使合同文本已经尽量做到了细致和明确，也很难对可能发生的索赔情况作出无遗漏地事先约定。

（6）建设工程合同索赔请求是一种单方表意行为。

根据前述概念可以发现，建设工程合同索赔是合同一方（受损方）向另一方提出的补偿请求，这一索赔请求只有得到双方确认（如通过双方协商、谈判、调解或者仲裁、诉讼等方式进行确认）后才能实现。建设工程合同的履行过程中，如果承包方提出费用补偿或工期延长等请求，并得到了发包方的认可，双方内容达成一致并形成相应的书面材料，则代表承包方已经获得了工程签证。工程签证是工程款结算的依据，也是承包方实现索赔目的的关键。从这一意义上来说，索赔与工程签证之间存在紧密的联系。

虽然实践中任何一个建设工程合同的履行都会涉及变更和签证，但是由于发包方和承包方在利益上存在博弈关系，双方往往并不能轻易就经济损失或（和）权利损害引发的索赔要求达成一致，在形成书面签证、达成协议的过程之中，双方必然经历不断接触、谈判、协商甚至于仲裁、诉讼的过程。

6.4.2　建设工程合同索赔程序

以承包人向发包人索赔程序为例。

08《规范》第4.6.2款规定，若承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的经济损失，承包人应在确认该事件发生后，按合同约定向发包人发出索赔通知。发包人在收到最终索赔报告后并在合同约定时间内，未向承包人做出答复，视为该项索赔已经认可。

08《规范》第4.6.3款规定了发包人对索赔事件的处理程序和要求。承包人索赔按下列程序处理：

①承包人在合同约定的时间内向发包人递交费用索赔意向通知书；

②发包人指定专人收集与索赔有关的资料；

③承包人在合同约定的时间内向发包人递交费用索赔申请表；

④发包人指定的专人初步审查费用索赔申请表，符合本规范第4.6.1条所规定的条件时予以受理；

⑤发包人指定的专人进行费用索赔核对，经造价工程师复核索赔金额后，与承包人协商确定并由发包人批准；

⑥发包人指定的专人应在合同约定的时间内签署费用索赔审批表，或发出要求承包人提交有关索赔的进一步详细资料的通知，待收到承包人提交的详细资料后，按本条的第4、5款的程序进行。

08《规范》第4.6.4款规定，若承包人的费用索赔与工程延期索赔要求相关联时，发包人在作出费用索赔的批准决定时，应结合工程延期的批准，综合作出费用索赔和工程延期的决定。

08《规范》第4.6.5款规定，若发包人认为由于承包人的原因造成额外损失，发包人应在确认引起索赔的事件后，按合同约定向承包人发出索赔通知。承包人在收到发包人索赔通知后并在合同约定时间内，未向发包人作出答复，视为该项索赔已经认可。

08《规范》第4.6.6款规定，承包人应发包人要求完成合同以外的零星工作或非承包人责任事件发生时，承包人应按合同约定及时向发包人提出现场签证。

08《规范》第4.6.7款规定，发、承包双方确认的索赔与现场签证费用与工程进度款同期支付。

总体来说，在索赔事件发生后，从承包方提出索赔申请到索赔事件处理完毕，大致要经过以下几个步骤。

（1）承包方提出索赔意向通知。

承包方应在知道或应当知道索赔事件发生后的28天内，向监理工程师提交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。

（2）递交索赔通知书。

承包方应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理工程师正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔的理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

索赔事件具有连续影响的，承包方应按合理的时间间隔继续递交索赔通知书，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）延长工期天数；在索赔事件影响结束后的28天内，承包方应向监理工程师递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

（3）监理工程师审核承包方的索赔通知书。

监理工程师接到承包方提交的索赔通知书后，应及时审核索赔通知书的内容、查验承包方的记录和证明材料。

（4）提出初步处理意见。

监理工程师处理索赔事件，应分清合同双方各自应负的责任，根据承包人的索赔通知书，仔细分析双方的记录和证明材料，提出初步处理意见。

（5）商定或确定解决索赔事件的方案。

在初步处理意见基础上，与承包方和发包人商定或确定解决索赔事件的方案。

（6）发包方赔付。

承包方接受索赔处理结果的，发包人应在做出索赔处理结果答复后28天内完成赔付。如果合同双方或一方不接受监理工程师的处理结果，可按争议的解决办法解决。

6.4.3　监理工程师在建设工程合同索赔中作用

1）审核索赔通知书

监理工程师接到承包方提交的索赔通知书后，应及时审核索赔通知书的内容、查验承包方的记录和证明材料。

监理工程师主要从以下几个方面审核索赔通知书：

①是否造成了实际的合同外费用增加或工期损失；

②造成费用增加或工期损失的原因是否由于承包方的过失；

③按合同约定是否是由承包方承担的风险；

④承包方在事件发生后是否是在约定时限内提出的书面索赔意向通知。

监理工程师收到索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后，应在合同约定时间内将索赔处理结果答复承包方。

2）对索赔事件提出处理建议

监理工程师处理索赔事件，应仔细阅读承包人的索赔通知书，仔细分析双方的记录和证明材料，界定合同双方各自应承担的责任并提出处理建议。

3）协商确定解决索赔事件的方案

在索赔事件处理建议的基础上，监理工程师应与承包方和发包人协商确定解决索赔事件的方案。

4）提供监理工程师工程记录，作为索赔的重要证据

发包方在处理施工索赔时所依据的材料，包括发包方代表工程记录和监理工程师工程记录两部分。一旦发生索赔，发包方代表或监理工程师的工程记录就成为反驳承包方的有力证据，故监理工程师应妥善保存自己的工程记录。监理工程师工程记录主要包括工程施工历史记录、工程计量和工程款记录、工程质量记录及竣工记录等。

6.4.4　监理工程师合同索赔管理

索赔管理是监理工程师进行工程项目管理的主要任务之一。其基本目标是，尽量减少索赔事件的发生，公平合理地解决索赔问题。具体地说，监理工程师的索赔管理工作应注意以下几个方面。

1）树立预防索赔的意识

在施工合同的签订和履行过程中，监理工程师承担大量具体的技术、组织和管理工作。如果这些工作的疏漏给承包人施工造成干扰，则容易产生索赔。所以监理工程师在工作中应树立预防索赔的意识，在起草文件、下达指令、作出决定、答复请示时，都应注意到程序和文件内容的严谨性，在颁发图纸、做出计划和实施方案时，都应考虑合理性与可行性。

2）做好日常合同管理工作

监理工程师应以积极的态度和主动的精神管理好工程，为委托人提供良好的监理服务。在施工中，监理工程师作为发包方与承包方的纽带，应做好协调、缓冲工作，为双方创造一种良好的合作氛围。

监理工程师的合同日常管理工作包括以下方面。

（1）正确理解合同约定。

合同是约定当事人双方权利义务关系的文件。正确理解合同约定是双方协调一致地合理、完全履行合同的前提条件。由于建设工程合同通常比较复杂，因而“理解合同约定”就成为合同管理中十分重要的环节。

（2）及时发现合同履行中的问题。

监理工程师应善于预见、发现和解决问题。如果能够在某些问题对工程产生额外成本或其他不良影响以前，把它们纠正过来，就可以避免发生与此有关的索赔。监理工程师应与承包方就工程质量、已完工作量积极沟通，对每天或每周的情况进行会签，出现问题应及时协商解决，不要等到需要付款时再一次性处理。这样就比较容易取得一致意见，可以避免不必要的分歧。

（3）公正处理索赔事项。

索赔的合理解决，不仅符合监理工程师的工作目标，而且符合工程总目标。索赔的合理解决是指承包方按合同约定得到合理赔偿，发包方的赔偿数额与其过错程度相当，发包方与承包方对索赔处理结果均无异议，继续保持友好的合作关系。

3）遵守索赔处理原则

要使索赔得到公正合理地解决，监理工程师在工作中必须遵守以下原则。

（1）公正原则。

监理工程师必须公正地行事，中立地解释和履行合同，独立地做出判断。

（2）及时履行职责原则。

在工程施工中，监理工程师必须及时地做出决定，下达通知、指令。

（3）协商一致原则。

监理工程师在处理和解决索赔问题时应积极地与发包方和承包人沟通，在做出决定时，特别在价格、工期和费用方面的调解决定时，应充分地与发包方和承包方协商，达成一致。这是解决索赔争议的有效办法。

（4）诚实信用原则。

监理工程师应本着诚实信用原则履行监理义务，行使监理权利。

4）严谨处理索赔细节

（1）严格审查索赔证据。

工程师对索赔报告的审查，首先是判断承包人的索赔要求是否有理有据。所谓有理，是指索赔要求是否符合合同约定或有关法律法规规定，受到的损失是否属于非承包人责任原因所造成。所谓有据，是指提供的索赔证据能够足以证明索赔要求成立。承包人可以提供的证据包括合同文件、经监理工程师批准的施工进度计划、合同履行过程中的来往函件、施工现场记录、施工会议记录、工程照片、监理工程师发布的各种书面指令、中期支付工程进度款的单证、检查和试验记录、汇率变化表、各类财务凭证及其他有关资料。

（2）严格界定索赔事件的责任。

以工期索赔为例，因承包人的原因造成施工进度滞后，属于不可原谅的延期，只有承包人不应承担任何责任的延误，才是可原谅的延期。有时工期延期的原因中可能包含有双方责任，此时监理工程师应进行详细分析，分清责任比例，只有可原谅延期部分才能批准延长合同工期。

（3）严格审查索赔费用的关联性。

费用索赔的原因可能是与索赔事件有关的内容，即属于可原谅并应予以费用补偿或工期补偿的理由，也可能是与索赔事件无关的理由。监理工程师在审核索赔的过程中，除了界定索赔事件的责任以外，还应注意索赔计算的取费合理性和计算的正确性。

（4）对不合理的索赔要求进行反驳。

索赔的反驳是指监理工程师对承包人不合理索赔或者索赔中的不合理部分进行反驳。为做好索赔反驳工作，监理工程师应做好如下日常工作。

①做好工程检查日志记录工作。

对承包人的施工活动进行日常现场检查是监理工程师的基础工作。这种检查工作由监理工程师授权的现场检查员来进行，其目的是监督现场施工按合同要求进行。检查员应由具有一定的实践经验，具有认真工作态度和良好合作精神的人来担当。检查员应该善于发现问题，必须始终留在现场，随时独立保持有关情况记录。必要时应对某些施工情况摄取工程照片；每天下班前还必须把一天的施工情况和自己的观察结果简明扼要地写成“工程检查日志”，其中特别要指出承包人在哪些方面没有达到合同或计划要求。这种日志应该逐级加以汇总分析，最后由监理工程师代表或其他授权代表把承包人施工中存在的问题连同处理建议书面通知承包人，为今后反驳索赔提供依据。

②做好资料清单的编制工作。

合同中通常都会约定承包人应该在多长时间内或什么时间前向监理工程师提交资料供监理工程师批准、同意或参考。监理工程师应事先就编制一份“资料清单”，其内容包括资料名称、合同依据、时间要求、格式要求及监理工程师处理时间要求等，以便随时核对。如果到时承包人没有提交或提交资料的格式等不符合要求，则应该及时记录在案，并通知承包人。承包人的这些问题可能是今后用来说明某项索赔或索赔中的某部分应由承包人自承担的重要依据。

③做好设备、材料情况的记录工作。

监理工程师要了解承包人施工材料和设备到货情况，包括材料质量、数量和存储方式以及设备种类、型号和数量。毫无疑问，材料设备情况会直接影响到工程施工的进度和质量，影响到工程成本。如果承包人的到货情况不符合合同要求或双方同意的计划要求，监理工程师应该及时记录在案，并通知承包人。这些也可一能是今后反驳索赔的重要依据。

④做好工程档案的管理工作。

对监理工程师来说，做好工程档案管理工作也是非常重要的。完备的工程档案保存可以为反驳索赔提供充分的证据，如果工程档案不全，索赔处理时将会处于被动地位。