工程合同索赔管理要点及案例分析

8.1　工程合同索赔管理要点及案例分析

8.1.1　工程索赔含义和分类

“索赔”（Claim）一词具有较为广泛的含义，其本质含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而使己方受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是发包人、工程师和承包人之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。工程索赔可以根据不同的方法分类，参见表8-1。

表8-1　工程索赔的分类

续表8-1

8.1.2　工程索赔事件

索赔事件是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的那类事件。在工程实践中，承包人可以提出的工程索赔事件通常有：业主违约或应承担的风险、不利的自然条件与客观障碍、工程变更、工期延长和延误、工程师指令和行为、合同缺陷、物价上涨、国家政策及法律法规变更、货币及汇率变化、其他承包人干扰、其他第三人原因等。

发包人可以提出的索赔事件通常有：承包商施工责任、承包商工期延误、因工程量增加或法规变化引起的承包商超额利润、指定分包商的付款、承包人不履行的保险费用、发包人合理终止合同或承包人不正当地放弃工程等。

案例8-1　如何确认现场遇到的不利自然条件

某承包商承建美国一公司一栋大型办公楼。承包商计划将基础开挖的松土倒在需要填高修建停车场的地方，但由于开工的头8个月当地下了大雨，土质非常潮湿，实际上无法采用这种施工方法，承包商几次口头或书面要求业主给予延长工期。如果延长工期，就可以等到土质干燥后再使用原计划的以挖补填的方法。但业主坚持：在承包商提交来自“认可部门”（如美国气象局）的证明文件证明该气候确实是非常恶劣之前，不批准延期。为了按期完成工程，承包商只得将基础开挖的湿土运走，再运来干土填筑停车场。承包商因此而向业主提出了额外成本索赔。在承包商第一次提出延期要求的16个月以后，业主同意因大雨和湿土而延长工期，但拒绝承包商的上述额外成本补偿索赔，因为合同中并没有保证以挖补填法一定是可行的。承包商坚持认为自己按业主的要求进行了加速施工，所以将争议提交仲裁。仲裁员考察了下列3个方面因素，同意承包商的意见：

（1）承包商遇到了可索赔延误事件。仲裁员没有从承包商所抱怨的天气情况是否已经构成有理的延期因素这一点本身来考虑，而是从业主最终批准了延期，从而承认了气候条件特别恶劣这一点来推论。

（2）承包商已经及时提出了延长工期的要求。仲裁员认为承包商的口头要求及随后与业主的会议已满足这一要求，何况之后又提交了书面材料。

（3）承包商在投标时已将自己的施工方案列入投标书中，而业主没有提出异议，那么实际上已形成合同条件。后来遇到的情况实际上属于不可预料的情况，而承包商已及时通报业主，因此引起的工期延长和额外费用的增加，业主应给予赔偿。具体数额可按实际损失，由双方协商解决。

8.1.3　工程索赔依据和证据

索赔的依据主要是法律、法规及工程建设惯例，尤其是双方签订的工程合同文件。索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或与索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。

常见的索赔证据主要有：①各种合同文件、投标前业主提供的参考资料和现场资料；②经工程师批准的承包人施工进度计划、施工方案、施工组织设计和具体的现场实施情况记录；③施工日志及工长工作日志、备忘录、施工现场记录等；④工程有关施工部位的照片及录像等；⑤工程各项往来信件、电话记录、指令、信函、通知、答复等；⑥工程各项会议纪要、协议及其他各种签约、定期与业主雇员的谈话资料等；⑦发包人或工程师发布的各种书面指令书和确认书，以及承包人要求、请求、通知书；⑧气象报告和资料。如有关天气的温度、风力、雨雪的资料等；⑨各项经业主或工程师签认的签证，各种检查验收报告和技术鉴定报告；⑩工程结算资料、相关的财务报告和各类财务凭证。

案例8-2　及时收集气象资料，成功索赔工期

某承包商承包的一幢地下2层、地上30层的钢筋混凝土高层建筑，合同规定结构施工工期仅为13.5个月，每拖期一天罚款6 000美元。开工之初，许多人都预计要拖期1个月。但在施工过程中，项目经理部严格管理，设立专职管理人员，及时收集、整理、保存各种资料和来往函件。他们根据合同中不可抗力条款，从当地天文台、气象台取得日降水量超过25毫米、6小时内风速连续超过7级的气候资料，及时与工程师办理了签证，成功地向业主索赔40天工期，并在原定的工期内完成了合同范围内的结构施工。

案例8-3　严格合同信息过程管理，为成功索赔奠定基础

在某项施工合同管理过程中，某承包商采取了与国际惯例接轨的管理方式：在施工过程中设立专职人员，根据签证和索赔的不同需求，按不同标准分类积累资料，做到所有的设计资料、图纸及设计变更通知均有原始的交接签收记录；由业主、承包商双方及监理方参加的共84次每周例会都有详细的书面记录以及各方负责人的签名；施工中重大问题的会议纪要、双方信函往来、技术措施的确定、设备选型以及造型改变和相关技术要求等都留有包括照片在内的书面资料。做到对提出的102项工程索赔都能配套提供原始设计图纸、设计变更资料、业主书面指令、变更后发生的购料合同、发票以及实物或现场照片等五六项相互说明的书面证据材料。这些严密、齐全的原始资料，成为一个能够清楚说明整个施工过程真实情况的巨大宝库。根据这些证据，承包商不仅反驳了业主提出的质量与工期延误索赔款66.5万美元，而且还成功地索回工程欠款、签证增加款、索赔款及利息共计161.56万美元和人民币554.74万元。

案例8-4　没有依据，索赔不能成功

某国一个输油码头的建设。某承包商在1978年6月12日向业主提出投标条件，8月7日一个咨询公司代表业主发回一个信函，内容是：业主有意接受该承包商6月12日的投标书，建议承包商考虑向有关厂商发出钢板桩的订货，并提出了钢板桩的具体尺寸，承包商在他认为需要进入施工现场的时候，可以随时进入。2周后承包商与钢板桩的厂商签订了合同并通知了业主；3周以后，承包商将一些临时工棚及部分设备、小型翻铲和部分安装工人进入了现场，并开始作业；12周后，咨询公司突然代表业主通知承包商：业主决定放弃该石油码头的建设，要求承包商拆除现场已建的设施及设备，并恢复原状。承包商为此提出索赔，索赔项目如下：拆除费用4 826美元，临时工棚、房屋租金1 200美元，开办费10 000美元，钢板桩解除合同赔偿费7 295美元（以上合计23 321美元），利润（以上几项之和的30%即6 996.3美元），管理费2 500美元，索赔总费用为32 817.3美元。双方协商不成后提请仲裁，结果承包商索赔未能成功。原因：①中标前往来信函未构成准法律文件；②咨询公司通知承包商只是有意接受而不是同意接受，而承包商又未向业主要求发出中标通知书（候补也有效，业主不答复属默认）；③钢板桩订货也只是建议，考虑去订货而不是指示去订货；④承包商进入现场也没有明确有法律效力的指示。由于承包商没有获得法律效力的文件，所以仲裁结果是业主不予赔偿。

8.1.4　工程索赔文件和程序

索赔文件也称索赔报告，它是合同一方向对方提出索赔的书面文件，全面反映了一方当事人对一个或若干个索赔事件的所有要求和主张，对方当事人也是通过对索赔文件的审核、分析和评价来作认可、要求修改、反驳甚至拒绝的回答。索赔文件也是双方进行索赔谈判或调解、仲裁、诉讼的依据，因此索赔文件的表达与内容对索赔的解决有重大影响，索赔方必须认真编写索赔文件。单项索赔文件一般包括：题目、事件、理由、结论、详细计算书（包括损失估价和延期计算两部分）、附件。一揽子索赔文件主要包括：索赔致函和要点；总情况介绍（叙述施工过程、对方失误等）；索赔总表（将索赔总数细分、编号，每一条目写明索赔内容的名称和索赔额）；事件详述；事件结论；合同细节和事实情况；分包人索赔；工期延长的计算和损失费用的估算；各种证据材料等。

索赔工作程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包括的工作内容和工作步骤。主要包括如下主要步骤：①提出索赔意向通知；②准备索赔资料；③提交索赔文件；④工程师审核索赔文件；⑤工程师对索赔的处理与决定；⑥业主审查索赔处理；⑦索赔争议的最终处理。

我国《建设工程施工合同示范文本》中索赔程序和FIDIC施工合同条件下索赔程序参见图8-1和图8-2。

图8-1　我国《建设工程施工合同示范文本》中索赔程序

图8-2　FIDIC施工合同条件下索赔程序

案例8-5　索赔工作应严格按照合同规定的程序开展

2000年5月，中国××对外工程公司与毛里求斯××局签订了毛里求斯××项目的施工合同。该项目由世界银行和毛里求斯政府联合出资，合同金额477万美元，工期2年，监理工程师是英国GIBB公司，项目采用FIDIC合同条款。

按照该项目合同条款的规定，用于项目施工的进口材料可以免除关税，中方认为油料也是进口施工材料，据此向业主申请油料的免税证明，但毛里求斯财政部却以柴油等油料可以在当地采购为由拒绝签发免税证明。中方对合同条款进行了仔细研究，认为这与合同的规定不相一致，因此中方提出索赔，要求业主补偿油料进口的关税。

（1）提交索赔通知

按照FIDIC条款第53.1条的规定，承包商应在索赔事件最初发生之日起的28天内，向工程师提出索赔通知，并将该通知抄送业主。

中方按照上述规定，在2000年9月15日正式致函工程师，就油料关税提出索赔，索赔报告将在随后递交，并将该函抄送了业主。

（2）保持索赔记录

按照FIDIC条款第53.2条的规定，在递交了索赔通知之后，承包商应将与该索赔事件有关的、必要的事项记录在案，以作为索赔的依据或证据。而工程师在收到索赔通知后，不论业主是否对该项目的索赔承担责任，都要检查这些记录并且可以指示承包商记录他认为合理而重要的其他事项。

因此中方在每月月初向工程师递交上个月实际采购油料的种类和数量，并将有中方与供货商签字的交货单复印附后，以便作为计算油料关税金额的依据。工程师肯定了中方的做法，要求中方继续保持记录并按月上报。

（3）提交索赔报告

按照FIDIC合同条款第53.3条的规定，在递交索赔通知的28天或工程师认为合理的期限内，承包商应该将每一项索赔金额的详细计算过程和所依据的理由递交给工程师并抄送给业主。在索赔事件对承包商的影响没有终止之前，这个索赔金额应该被认为是一个时段的索赔金额，承包商应该按照工程师要求，继续递交各个时段的索赔金额以及计算这些金额所依据的理由。承包商应该在索赔事件结束的28天内递交最终的索赔金额。

索赔报告的关键是索赔所依据的理由。只有在索赔报告中明确说明该项索赔是依据合同条款中的某一条某一款，才能使业主和工程师信服。为此，中方项目经理部仔细地研究了合同条款。该合同特殊条款第73.2条规定：凡用于工程施工的进口材料可以免除关税。对进口材料所作的定义是：①当地不能生产的材料；②当地生产的材料不能满足技术规范的要求，需要从国外进口；③当地生产的材料数量有限，不能满足施工进度要求，需从国外进口。

中方提出索赔的第一个理由是：①油料是该项目施工所必需的，而且毛里求斯是一个岛国，既没有油田也没有炼油厂，所需的油料全部是进口的，因此油料应该和该项目其他进口材料如管道、钢结构等材料一样，享受免税待遇，而毛里求斯财政部将油料作为当地材料是不符合合同条款的。②中方从其他在毛里求斯的中国公司那里了解到，毛里求斯财政部曾为刚刚完工的中国政府贷款项目签发过柴油免税证明，这说明已有签发柴油免税的先例，中方将财政部给这个项目签发的免税证明复印件作为证据附在索赔报告中。

对于索赔金额的计算，关键在于确定油料的数量和关税税率。如前所述，中方将项目实际施工使用的油料种类和数量清单每个月都已上报工程师，这个数量工程师是认可的。关税税率则是按照毛里求斯政府颁布的关税税率计算，加上中方的管理费，计算得出索赔金额。关税税率的复印件也作为索赔证据附在索赔报告中。

（4）工程师审查和批复

工程师在审议了承包商的索赔报告后，正式来函说明了他们的意见，并将该函抄送业主。工程师认为免税进口材料必须满足两个要求：材料必须用于该项目的施工和材料不是当地生产的。

工程师认为油料完全满足以上两个条件，因而承包商有权根据合同条款申请免税进口油料。

（5）业主审查和批复

业主在审议了中方的索赔报告和工程师的批复意见后，仍然坚持他们的意见，认为油料是当地材料，拒绝支付索赔的油料关税金额。由于承包商与业主不能达成一致意见，该索赔变成了承包商与业主之间的争议，也就进入了争议解决程序。

（6）解决争议的第一步：请求工程师裁决

FIDIC条款对业主和承包商发生争议的解决办法和程序做了明确的规定。FIDIC第67.1条规定：如果业主和工程师发生了与合同或者是合同实施有关的，或者是合同实施之外的争议，包括对工程师的观点、指示、决定、签发的单据、证书以及单价的确定引起的争议，不论这些争议发生在施工过程中还是工程完工之后，也不论是在放弃或终止合同之前还是之后，首先应该致函工程师，并抄送对方，请求工程师就此争议进行裁决。工程师应在收到请求之日起的84天内，将其裁决结果通知业主和承包商。

FIDIC第67.1条还规定：如果业主或者承包商不满意工程师的裁决结果，不满意裁决结果的一方决定将此争议提请仲裁，那么在收到裁决结果的70天内，不满意裁决结果的一方应将这个决定书面通知对方并抄送给工程师。还有一种情况是工程师没有在规定的时间内将裁决结果通知业主和承包商，如果业主或者承包商有一方打算将此争议提请仲裁，那么他应在84天的期限到期之后的70天内，将他的决定通知对方并抄送工程师。如果在收到工程师裁决之后的70天内，业主和承包商都没有通知工程师他们打算就此争议提请仲裁，那么工程师的裁决就是最终裁决，对业主和承包商都有约束力。

按照以上合同条款的规定，中方在2001年2月26日致函工程师并抄送业主，要求就油料免税事宜请工程师做出裁决。按照合同规定，工程师应将裁决结果在84天内，即2001年5月20日之前通知业主和中方。

2001年5月16日，中方收到了工程师的裁决结果。在裁决书中，工程师首先声明裁决是根据合同条款第67.1条的规定和承包商的要求做出的，并且叙述了索赔的背景和涉及的合同条款，简要回顾了索赔过程中承包商、工程师和业主在往来信函中各自所持的观点。最后工程师得出了以下4点结论：

①柴油、润滑油和其他石油制品不是当地生产的，因此按照合同条款第73.2条的规定，只要是用于该项目施工的油料，在进口时就应该免除关税。

②免除关税只适用于在进口之前明确标明专为承包商进口的油料，承包商在当地采购的已经进口到毛里求斯的油料不能免除关税。

③毛里求斯财政部的免税规定与合同有冲突，承包商应该得到关税补偿，补偿金额从承包商应该得到免税证明之日算起。

④在同等条件下，毛里求斯财政部已经有过签发柴油免税证明的先例。

根据以上结论，工程师做出了如下裁决：根据合同条款规定，承包商有权安排免税进口用于该项目施工所需的柴油和润滑油，因此承包商应该得到进口油料的关税补偿。补偿期限从2000年10月22日开始（中方申请后应该得到免税证明的时间，业主及财政部的批复期限按2个月计算）到该项目施工结束。

从该裁决结果可以看出，工程师确实站在公正、中立的立场上做出了裁决，这个裁决结果对中方十分有利。但是尽管工程师做出了明确的裁决，业主仍然致函工程师，表示对工程师的裁决不满意。

鉴于这种情况，经过项目经理部内部讨论并请示公司总部，考虑到该项目的油料用量不大，索赔金额有限（约15万美元），如果提请仲裁，不但会影响公司今后业务的开展，而且开庭时还要支付律师费用，就是打赢这场官司，索赔回来的钱扣除律师费用后也所剩无几，因此决定不提出仲裁，争取能够与业主友好协商解决。

（7）解决争议的第二步：承包商和业主友好协商解决

FIDIC第67.2条规定：当业主或承包商有一方按照FIDIC条款第67.1条规定通知对方打算通过仲裁方式解决分歧时，在开始仲裁之前双方应该努力通过友好协商的办法解决该争议。除非双方协商一致，而且不论是否打算友好协商解决该争议，仲裁都应该在给对方发出仲裁通知的56天之后开始。

这条规定说明，在仲裁之前有56天的时间由双方友好协商解决该争议。在此期间，中方多方面做了业主的工作，业主友好地表示可以增加一些额外工程，但是就该项索赔他们也无能为力，问题的关键在于毛里求斯财政部不同意签发免税证明。在这种情况下，该争议没有能够进行友好协商解决。在56天到期之后，由于该项目油料用量不大，索赔金额有限，中方正式致函业主，中方放弃仲裁。

（8）解决争议的第三步：仲裁

按照FIDIC第67.3条的规定：当争议的双方有一方不服从工程师按照FIDIC第67.1条规定所作的裁决，或者双方没有能够按照FIDIC第67.2条规定通过友好协商达成协议，那么除非合同另有规定，这个争议应该按照国际商业仲裁调解法则解决，并且由按照该法则指定的一个或多个仲裁员裁决，这个裁决将是最终裁决。仲裁员有权审查和修改工程师所做出的、与该争议有关的任何决定、判断、指令、裁决、单证以及确定的价格。

该条款还规定：争议的双方在仲裁过程中可以不受工程师做出裁决而提供证据、论点的限制，工程师所作的裁决也不能使工程师失去在仲裁庭上被请求作为证人或提供证据的资格。仲裁可以在项目完工之前进行，也可以在项目完工之后进行，但不论在何时进行，业主、工程师和承包商的义务和职责都不能因为仲裁而改变。

由此可以看出，业主和承包商之间争议的最终解决办法是仲裁。仲裁往往会花费很长的时间，而且争议双方为了赢得官司，都要请最好的律师，而国际上律师的费用通常是按小时计算的，非常昂贵。因此，在打算与业主对簿公堂之前，一定要慎重考虑。

综上所述，从该项目油料关税的完整索赔过程可以看出，一个完整的工程索赔实际上包含了业主和承包商之间争议的解决过程。而在国际工程项目的实施过程中，业主和承包商之间有利益冲突，业主总是想用最少的投资在最短的时间内完成一个工程，而承包商总是想用最小的投入赚取最大的利润，因此二者之间的争议，绝大多数还是由索赔引起的。

在国际项目的执行过程中，由于许多国内承包商不熟悉FIDIC条款的索赔程序和争议解决程序，往往是提出了索赔，而且索赔也有理有据，但一旦业主拒绝了索赔要求，承包商也就放弃了索赔，没有请求工程师裁决或提出法庭仲裁，因而损失惨重。

实际上国际上绝大多数的工程监理公司是十分注重自己形象的，如果承包商请求工程师裁决的话，他们一般是非常重视的而且是公正的。这是因为业主和承包商之间的争议有可能通过仲裁来解决，如果仲裁员认为工程师的裁决不公正，有偏袒业主或承包商的现象，也就损害了工程监理公司自身的形象。

因此，对于金额较大的索赔或者与业主的争议，承包商应该依靠合同文件，以不惜诉诸法庭或仲裁的勇气和决心，坚决地捍卫自己应得的权益。实际上，如果业主发现承包商熟悉合同条款，索赔有理有据，为了避免仲裁失败给自己造成额外经济损失，业主也就会严格履行合同。

摘自：《国际经济合作》