我国假释制度

缓刑与假释并称社区矫正的两大基本制度，缓刑主要是为了避免短期刑的弊端而设立的量刑与行刑制度，而假释则主要是为了避免中长期刑的弊端而设立的行刑制度。基于这一差异，假释掌握的标准一般比缓刑更为严格，绝大多数国家的缓刑犯的人数都要高于假释犯的人数。

我国刑法设定的犯罪圈比较狭窄，因而大量犯罪人都在监狱中服中长期刑，假释本应在我国行刑制度中占据举足轻重的地位，但由于立法规定的条件比较严格，加之适用的政治风险与法律风险都比较高，因而我国假释适用率长期处于极低的局面。在社区矫正的视野中，应当改善假释的司法适用，重新焕发出假释的生机。

一、假释的适用条件

（一）假释适用的对象

我国《刑法》第81条规定：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。为数不少的学者认为，对累犯和因暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子不适用假释，过于机械，不利于罪犯的矫正。1997年刑法的修订确定上述两种对象不得假释，原因在于，“这些犯罪分子罪行严重，主观恶性和人身危险性都很大，难以改造，需长期服刑。如果假释，很难保证其不致再危害社会，因此不得适用假释。我们认为，这很可能还与中国目前所处的犯罪形势有关，立法者希望通过严厉的刑罚来打击犯罪，平息人民对于犯罪的愤怒。但是，学者们认为，假释适用对象的限制违背了行刑社会化的大趋势，违背了监狱改造矫正犯罪人的目的，不能鼓励犯罪人积极接受教育改造，破灭了其提前出狱的希望，不符合人道主义的行刑潮流。

我们认为，目前对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释的规定，存在商榷的可能。应当考虑在未来刑法修改的时候，删除这一规定，而改以对上述罪犯规定更加严格的限制条件（如服刑期限更长，或者实践把握更加严格等），但是不必完全禁止这些罪犯的假释。

关于累犯。累犯是否不能适用假释，关键是看两者的本质是否相冲突。有

学者指出，规定累犯不得适用假释是不科学的，原因在于：

①不符合假释的理论。假释的依据是犯罪人在刑罚执行中的表现，只要确有悔改表现的、适用假释不致再危害社会的，就应当适用假释。

②规定累犯不得适用假释，不利于累犯的教育改造，剥夺了累犯尤其是提前释放的希望。

③规定累犯不适用假释，不适当的增加了监狱的负担，不利于提高改造质量。我国立法之所以规定累犯不得适用假释，主要是因为“累犯属于屡教不改的犯罪分子，已经因为犯罪被判过刑，表明累犯的主观恶性和再犯可能性比较大，因而不适用假释”。

刑法规定累犯不得适用假释，表明立法者严厉打击犯罪的决心，但是实际上这一规定是不利于打击犯罪的。我们认为，规定累犯不得适用假释的不合理性还在于：

①累犯仅仅可能表明过去矫正的失败，而不代表第二次矫正就不可能成功。如果认为累犯第二次矫正难以成功，无疑使得监狱行刑机关将放弃对累犯的矫正而转为“抛弃”的策略，显然不符合行刑目的。

②累犯并不一定表明过去矫正的失败，累犯出狱时可能矫正比较成功，但是出狱后却可能遇到许多不能预料的事件，使得犯罪人再次犯罪，因此累犯并不能够绝对说明过去矫正的失败，也不能说明第二次矫正只有服完所有刑期才能矫正成功。

③累犯并不绝对表明犯罪人的主观恶性和人身危险性很大，犯罪的原因异常复杂，某些被害人具有严重过错甚至主要过错的犯罪，就不能说明犯罪人的主观恶性和人身危险性必然很大；某些基于犯罪人认识错误的犯罪，也并不一定说明其主观恶性和人身危险性大。

④累犯不得适用假释，使已经矫正成功的犯罪人仍然在监狱中服刑，这种服刑已经成为“多余的刑罚”和“不必要的刑罚”。实际上，犯罪的原因纷繁复杂，累犯之所以再犯罪也不能够一概指责是累犯本身的原因，这是片面夸大自由意志论的复活，指望通过加重刑罚来消除累犯也是不切实际的空想。

（二）假释犯的最低服刑期限

各国刑法普遍规定假释犯必须服完一定刑期后方能考虑适用假释。这一方面是因为服刑人员的真诚悔改和人身危险性的消失需要一个矫正的过程，另一方面也是因为假释必须顾及刑罚的报应与威慑功能。如果仅仅以悔改表现和人身危险性来判定是否需要服刑，则原来法官之量刑已失去相当意义。

我国《刑法》第81条规定：被判处有期徒刑的犯罪分子实际执行刑期1/2以上、被判处无期徒刑的犯罪分子实际执行刑期13年以上，可以假释。被判处有期徒刑的犯罪分子执行的刑期，应当包括判决确定以前被羁押因此折抵的刑期。被判处无期徒刑的犯罪分子执行的刑期的计算，则存在争论。一种观点认为，无期徒刑实际执行13年以上不应当包括判决确定以前被羁押而折抵的刑期。

另一种观点认为，无期徒刑实际执行13年以上应当包括判决确定以前被羁押而折抵的刑期。我们认为，无期徒刑的实际执行刑期应当将判决确定以前犯罪人被羁押的刑期计算在内，否则就将让犯罪人因同样的罪行而得到不同待遇的不公平现象。

基于上述理由，我们提出如下建议：

累犯3《刑法》第81条第2款关于累犯不得适用假释的规定应予废除，而修改为“累犯，应当在执行原判刑期2/3以上时，方得适用假释。”

“重罪犯’。《刑法》第81条第2款关于对“因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得适用假释”的规定应予废除，而修改为“因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期2/3以上，方得适用假释。

过失犯。过失犯罪的犯罪分子，尽管一般社会危害性较大，但是主观恶性和人身危险性较小。而刑罚的目的在于报应、威慑和矫正，刑罚执行的目的也重在矫正。故此，应当增加规定“对于因过失犯罪被判处3年以下有期徒刑的犯罪分子，在执行原判刑期1/3以上时，得适用假释。”被判处3年以上有期徒刑的过失犯罪分子，因其社会危害性很大，为满足刑罚的报应和威慑目的，必须在执行原判刑期1/2以上方得适用假释。

青少年犯罪人（14岁以上25岁以下）。青少年犯罪人，由于其身心发育尚未成熟，易受外界不良因素诱惑；同时，青少年犯罪人，身心发育尚未成熟，故其反社会心理结构相对容易经过矫正机关的矫正工作而消解；此外，青少年犯罪人一般年纪尚轻，如果长期接受监狱矫正，受到罪犯标签效应和监狱化弊端的负面影响，更容易走向堕落。因此，我们建议：除暴力性犯罪、性犯罪以及累犯外，被判处10年以下有期徒刑的青少年犯罪分子（14岁以上25岁以下），在执行原判刑期1/3以上时，得适用假释。

（三）假释适用的实质条件

根据我国刑法的规定，假释的实质条件在于服刑人必须确有悔改表现，假释后不致再危害社会。根据相关法律规定，同时具备以下四种情况的，应当认定为确有悔改表现：认罪服法；认真遵守监规、接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成劳动任务。罪犯在服刑期间提出申诉的，不应当被认定为不“认罪服法”。所谓假释后不致再危害社会，是指具备上述悔改表现，不致违法、重新犯罪，或者老年、身体残疾（不包括自伤、自残）并丧失作案能力。但是如何科学评价服刑人假释后不致再危害社会，至今仍然是一个需要继续研究的问题。多数国家的刑法都对假释的实质条件做了规定。我国假释的实质条件相对要严格一些，有更加实质化的特点。有的国家仅仅规定“有悔改表现”则可假释，但是我国还明确规定“假释后不致再危害社会”，则对假释的把握更加严格。

因为“有悔改表现”不一定“假释后不致再危害社会”，前者是比较形式的要求，后者是实质的要求。假释后是否再危害社会，不仅考虑其悔改表现，还要考虑其家庭、社区、职业等各种因素。“有悔改表现”，但是其假释后可能无家可归，或者其是某犯罪集团的核心成员，或者被害人的复仇愿望非常强烈等，这些都可能影响其是否“不致再危害社会”。尽管许多学者对此批评较多，但是我们认为，目前仍然应当坚持比较严格的限制条件。需要指出的是，“假释后不致再危害社会”只是法官根据案件的实际情况和犯罪人的基本状况作出的一种预测，不论使用多么“科学”的方法，这种预测必然都存在失败的可能：预测是根据犯罪人在监狱中行刑的表现并结合其本人情况来综合认定，但是犯罪人的悔罪表现好可能并不一定是其真实意志的流露；预测时犯罪人可能不具有人身危险性，但是犯罪人被假释出狱后可能因为某些原因而产生或增加人身危险性，预测不可能预见到犯罪人出狱后的所有情况。我国目前假释适用率比较低，不仅是传统的报应观念的影响，而且也因为对“假释后不致再危害社会”具有不切实际的要求，造成不敢轻易适用假释一适用的政治风险较高。

美国学者特别热衷于研究假释犯的危险性评价，以此作为决定假释的重要依据。大陆法系国家的刑法通常规定只有在犯罪人确有悔改表现的情况下方能决定假释，而不像英美国家那样热衷于定量研究和概率统计。对假释犯危险性的评价，是决定假释的根本依据。一些国家规定假释的依据是罪犯“有悔改表现”，另一些国家规定罪犯假释“不致再危害社会”。我国有学者认为，“假释后不致再危害社会”不易评价，且预测失败的可能性较大，导致假释决定机关面临较大的政治风险，进而导致假释适用率低，因此应当对此进行修正。

我们认为，假释犯是否具有再犯可能，主要看两点：

①对犯罪人过去的行为、经历、家庭状况、性格等因素的考察，从过去的状况来推断未来是否具有再犯可能；

②假释犯是否具有再犯可能，最根本的是看未来其遇到什么样的环境。犯罪是由以社会因素为主的犯罪原因系统综合作用产生的，而不仅仅是犯罪人自身意识的原因，甚至犯罪人的自身意识仅仅占很少的比例。

因此，预测假释犯的危险性固然可以根据过去的情况进行一定的预测，但是这种预测的可靠性不可能很高。假释犯未来会面对什么样的情况谁也无法肯定，因此对人身危险性的预测肯定会有一定失败率，尤其是我国渐渐向多元化、民主、自由的社会转型，社会矛盾必然会增多。在这样的社会环境中，假释犯的再犯率还会更高。因此“假释后不致再危害社会”这点目前尚不能进行精确预测。那么，是不是就要立法“删除”或“改变”张明楷教授曾经谈到，刑法研究应当着重解释而不是提出立法建议，立法是一件很慎重的事，不能轻易改变，应当主要通过法律解释将其完善。我们认为，只需要将“假释后不致再危害社会”解释为“假释决定机关有合理理由认为假释后不致再危害社会”就可以解决这个问题，否则假释的失败率的确会给假释决定机关带来较大的政治压力。同时，有权机关应当制定相应的参考意见，确定可以认定“假释后不致再危害社会”的途径，可以避免自由裁量权的滥用。

但是，“假释决定机关有合理理由认为假释后不致再危害社会”，规定显得过于模糊而不易量化，赋予假释决定机关过大自由裁量权，在我国目前的司法体制下，容易引发严重的滥用职权现象。因此，有必要引人系统、成熟、细化的假释危险性评价表制度。刘强教授指出，假释有效性的评价可分为三个部分：入狱前的影响因素、监狱中的影响因素和出狱后的影响因素。实际上，犯罪和再犯罪的因素非常多：

①犯罪生物学因素。包括：身体结构表征因素，如身体表征、体型等因素；遗传因素，如缺少MA0-A酶的基因缺陷，XYY性染色体异常等因素；脑部功能失常因素，如脑部控制失调症，癫痫症，脑功能失常，脑波异常等因素；生化因素，如内分泌及荷尔蒙的混乱，维生素缺乏症、高血糖症、低血糖症等营养成分不均衡等因素。

②犯罪的人口统计学特征，包括社会经济地位、年龄、性别、种族等因素，当然这些因素仅仅是影响犯罪心理产生的因素之一，而不能单独产生犯罪心理。

③犯罪的家庭与社会因素，包括儿童养育实践、家庭互动、家庭破裂、父母越轨、家庭规模与兄弟姐妹关系、社会经济剥夺、少年犯罪人之间的关系等家庭模式的因素，学校与同辈群体的影响，就业与婚姻因素，以及其他保护性因素等。

④犯罪人的个性心理特征因素，包括兴趣、观念体系等个性倾向性因素，能力、气质、性格等个性特征因素。

⑤犯罪的社会宏观环境因素，包括生产力发展水平、经济形态变革等社会经济因素，社会的政治、宗教、文化、道德、风俗、习惯等社会政治文化因素。

⑥犯罪的自然环境因素，包括地理环境、天象、季节、犯罪现场的人际环境和地理环境等相关因素。

综上可知，犯罪心理形成的原因和形成的机制都是非常复杂的，简单地将危险性评价执着于某几点或者将再犯率高作为判断危险性评价的标准都是不合理的。故此我们认为，假释犯的危险性评价可以从以下因素来设计：

建立专门的假释危险性调查与评价机构。由于犯罪心理形成的原因及其机制的复杂性，假释犯的危险性评价应当是一项复杂的专业性的工作，不是一般的机构所能胜任。因此，我们建议有关机关应当设立一个专门的假释犯危险性调查与评价机构，而且假释犯危险性调查与评价机构应当分离，理由在于：

假释犯的危险性调查机构着重在于提供与假释犯危险性评价有关的事实，不预先做出判断；假释犯危险性评价机构着重在于根据假释犯危险性调查机构提供的材料和根据对假释犯的接触，评价可能被假释的服刑人员的危险性。假释犯危险性调查机构与评价机构相分离，是因为调查机构直接接触被调查对象的生活环境、相关亲属、被害人等各种因素，容易产生对被调查对象的各种可能影响理性判断的情感因素；评价机构可以与具体事实相对超脱，从而做出理性的判断；调查机构需要的专业技能相对较小，而评价机构需要专业技能相对较高，两者适度分离有利于假释犯危险性调查与评价机构的专业发展。

假释犯危险性调查与评价工作的进行。

（1）假释犯危险性的调查工作。

假释犯危险性的调查，主要由以下部门负责：首先，监狱行刑部门提供服刑人员在监狱内的服刑表现材料、犯罪前科记录、犯罪行为的具体事实材料；其次，由服刑人员原住所地的地方司法行政机关提供对服刑人员的家庭、亲属、工作单位的相关情况，并调查被害人对是否同意服刑人员假释的意见及其对服刑人员的评价，提供当地派出所的评价意见；最后，由假释犯危险性调查机构汇总并核对材料，报假释犯危险性评价机构审查。

（2）假释犯危险性的评价工作。假释犯危险性评价机构的工作人员应当具有监狱学、犯罪学、心理学、教育学等专业背景，根据假释犯危险性调查机构提供的材料，并在听取服刑人员意见后对服刑人员的危险性做出评价。

二、假释的考察内容

我国的假释考察基本上限于简单地控制被假释对象的生活，我国《刑法》第84条规定“被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：

①遵守法律、行政法规，服从监督；

②按照监督机关的规定报告自己的活动情况；

③遵守监督机关关于会客的规定；

④离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。

假释主要由基层公安机关负责执行，但是如前所述，由于考察主体的缺位，假释考察大多局限于消极的控制，被纳入到社区重点人口管理工作中。作为公安基础工作的人口管理的重要内容之一就是“重点人口管理”，所谓“重点人口”，主要就是指那些有违法犯罪嫌疑或者有违法犯罪可能性，因而纳入社区警务机关工作范围，并对其进行采取一定的调查、控制、帮教措施的人员。根据公安部颁布的《重点人口管理工作规定》和《关于将吸毒人员列为重点人口管理的通知》，社区内的重点人口管理对象主要包括：

①有危害国家安全活动嫌疑的；

②有严重刑事犯罪活动嫌疑的；

③因矛盾纠纷激化，有闹事行凶报复苗头、可能铤而走险的；

④因故意违法犯罪被刑满释放、解除劳动教养不满5年的；

⑤吸食毒品的。

从上述规定的重点人员可以看出，假释犯应当包括在这个范围之内，我国公安机关肩负着许多案件的侦破和其他大量的社会治安管理工作，没有专门的力量进行假释犯的监督管理，即使有，也将其纳入社区重点人口管理工作中。但是，重点人口管理和对假释犯的监督管理不仅性质不同，而且内容也不同，消极地强调对假释犯的行为控制，不仅不利于其改造，而且可能给犯罪人更深的烙印。

目前我国假释的考察内容过于简单、且不具有可操作性。其具体弊端与我国缓刑监督之规定的弊端相似，在“缓刑”一章已经有详细阐释。但值得深究的是，《刑法修正案（八）》规定人民法院可以对管制犯、缓刑犯在判决中发布禁令，但却没有规定假释犯的禁令。可以理解，人民法院在判决时可以明确缓刑犯、管制犯应当遵守的禁令，但人民法院却不能预知被判处有期徒刑、无期徒刑的罪犯将来是否可能被假释，因此立法者似乎很难规定假释犯的禁令制度。但在我们看来，这很可能是立法者的误解或者疏漏：假释需要人民法院通过裁定才能宣告，因此人民法院完全可以在做出假释裁定的时候，根据实际情况宣告假释犯的禁令，制度上并不存在不能操作的空间。我们认为，应当参考日本的保护观察制度、德国对假释犯的义务和指示以及美国对假释犯的监督内容，将对假释犯的帮助保护列入假释官的工作范围。要把对假释犯的消极监督控制和对假释犯的积极帮助保护结合起来，将更加有利于假释犯的重返社会并降低再犯可能。我们认为，假释的考察应当包括如下内容：

对假释犯的监督指令，以保证假释犯在假释官的监督和控制之下：

①服从考验监督人员的监督；

②按照考验监督人员的要求定期或不定期如实报告自己的活动情况，接受考验监督人员的传唤或来访；

③更换工作、改变住所应当及时通知考验监督人员；

④离开居住的市、县或者迁居应当经过考验监督人员批准。

对假释犯的消极禁令，以保证假释犯能够摆脱不良环境的影响，或者减少可能引发犯罪的其他消极因素。包括：

①不得在任何不适当的场所出人，法官可以宣布禁止被缓刑人出人酒吧、舞厅、电子游戏厅等娱乐场所；

②不得进行不良交往，法官可以发布指示，禁止被缓刑人与可能诱发犯罪机会的某些不良人员（如被判刑的人）交往；

③法官可以发布指示，要求被缓刑人在特定时间（如夜间10点以后早晨7点以前）不得外出；

④不得携带某些易诱发犯罪可能的物品，如各种管制刀具、枪支等危险物品；

⑤禁止从事某种职业或者必须参加某项职业训练；

⑥对交通肇事罪以及其他利用交通工具犯罪的被缓刑人，禁止驾驶交通工具；

⑦接受戒酒、戒毒、疾病治疗等治疗措施；等等。

对假释犯的积极义务要求，以促使假释犯早日成功回归社会。积极的义务，指要求假释犯履行某项或某几项特定义务，这些义务应当以有利于假释犯悔过自新、接受矫正、重建与社区的和谐关系为目的。积极的义务包括：

①参与一定时间的社区公益劳动；

②赔偿被害人的损失；

③如有家庭成员需要赡养，需履行赡养家庭成员的义务；

④参加假释考察机关或者其他社区组织举办的各种恢复性讲座，接受法制教育、思想启发；等等。

对假释犯的帮助和保护措施。假释犯出狱后，可能因为各种原因不能立即适应社会，这时应当要求假释考察机关对假释犯给予适当的救助与保护，以促使其成功的再社会化。应当将对假释犯的帮助保护纳入出狱人社会保护工作的系统工程，国家机关有义务为陷入生活困境的假释犯提供各种必要、适当的救助措施。具体说来，可以包括如下内容：

①帮助无家可归的假释犯寻找居住场所；

②帮助无谋生技能的假释犯训练谋生技能；

③帮助无工作的假释犯寻找就业机会；

④帮助假释犯处理因生活挫折造成的心理障碍问题；

⑤帮助贫困的假释犯获得社会福利救助的机会；

⑥帮助罹患疾病而无钱治疗的假释犯获得可能的社会救助；

⑦协助假释犯恢复因长期阻隔而被破坏的家庭关系；

⑧引导可能有利于假释犯回归社会的社区舆论；等等。

应当明确，对假释犯的帮助和保护是一项复杂的社会系统工程，仅靠假释考察机关难以完全胜任。作为假释犯的考察机关，应当在帮助、保护假释犯的工作

中扮演重要角色，假释工作者应当将对假释犯的帮助保护工作融入平日的社区社会工作、专职的假释监督考察工作中。

三、假释的撤销

我国《刑法》第86条规定，被假释的犯罪分子在假释考验期限内犯新罪或发现漏罪，应当撤销假释，收监执行刑罚；在假释考验期限内违反法律、行政法规或国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释。我国撤销假释的规定主要在以下方面需要改进：

（一）撤销假释的分类

多数国家的刑法都将假释分为应当撤销假释和可以撤销假释两种，前者是指一旦出现需要撤销假释的情形，有权机关就应当撤销假释而没有选择余地；后者是指一旦出现需要撤销假释的情形，有权机关可以就是否撤销假释作出自由裁量，决定是否撤销假释。我国刑法规定，犯罪分子在考验期限内犯新罪或发现漏罪属于应当撤销假释的情形，而犯罪分子在假释考验期限内违反法律、行政法规或国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，则属于需要假释决定机关自由裁量的情形。

（二）撤销假释的替代措施

当犯罪分子在考验期限内再犯新罪、发现漏罪，或者违反法律、行政法规、国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，我国刑法仅仅规定了撤销假释。假释的执行机关和人民法院不能在撤销假释和保留假释之间选择中间形式的制裁，显得比较死板。

犯罪分子在假释考验期限内犯新罪，是否必须撤销假释？我们对此持否定性回答。

首先，如果犯罪分子所犯罪行是极其轻微的犯罪，人民法院判决犯罪分子免于刑事处罚或者仅仅单处罚金、剥夺政治权利等，是否有必要撤销假释？假释的实质条件在于服刑人员确有悔改表现、假释后不致再危害社会，但是犯罪的原因千差万别，而现代法治社会的各项法律又非常繁多，如果假释犯仅仅因为再犯轻微的犯罪或者其他过失犯罪，就一定需要撤销假释，难免抵销假释的刑事政策价值。例如：一个被判处无期徒刑的犯罪人在服刑期间确有悔改表现，执行10年后被假释，仅仅因为因被害人的严重侮辱而将其打成轻伤，是否有必要撤销假释？为这样的案件撤销假释，而让假释犯继续在监狱服刑10年是否恰当？我们认为，为发挥假释的最大价值，对假释犯之监督不应过分严苛，因此建议：只有假释犯再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的，才可被认为“应当撤销假释”。如果假释犯再犯仅仅应当被判处拘役、罚金、剥夺政治权利等刑罚的，应当赋予人民法院对是否决定撤销假释的自由裁量权。

其次，犯罪分子所犯罪行为自诉罪，而被害人愿意与犯罪人达成和解而不愿追诉犯罪人刑事责任的，是否必须撤销假释？推测立法原意，适用假释的条件是假释犯确有悔改表现、假释后不致再危害社会，因此不论假释犯所犯罪行是公诉罪还是自诉罪，不论自诉罪是否得到被害人的和解，都是对社会利益新的侵犯，都对社会构成了一定的威胁，因此属于应当撤销假释的范围。但是如上所述，犯罪的原因和犯罪的情节千差万别，自诉罪一般情节比较轻微、社会危害不大，如果一律要求撤销假释，未免显得刑罚过于生硬。我们认为，如果假释犯在假释期间再犯自诉罪，而被害人与假释犯达成和解协议，经假释撤销机关审查确属合法、自愿，并且所犯罪行比较轻微的，可以考虑不撤销假释，而对假释犯以其他形式的替代处罚。

犯罪分子在假释考验期限内发现漏罪的，是否必须撤销假释？基于同样的理由，我们认为不一定非要撤销假释。人都有自我保全的本能，如果漏罪仅仅是

一些极其轻微的犯罪，也不一定非得撤销假释。我们认为，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有被判决的，如果其他罪不属于应当被判处有期徒刑以上监禁刑罚的，由假释撤销机关根据具体情节决定是否撤销假释。

如果发现的漏罪属于自诉罪，而假释犯已经与被害人达成和解协议的，经假释撤销机关审查协议确属合法、自愿，则不需要撤销假释。假释犯在假释考验期间再犯属于自诉罪的新罪，即使与被害人达成合法、自愿的和解协议，但是也表明假释犯一定程度的人身危险性，但是由于这种危险性较小，故此我们认为这种情况属于“裁量假释”的范畴；如果在假释考验期间发现假释犯的漏罪，而漏罪属于自诉罪且已经与被害人达成合法、自愿的和解协议的，其并不表明假释后的人身危险性，因此我们认为这种情况不应属于“撤销假释”的范畴。

我国《刑法》第86条第3款规定“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚。该款撤销假释的规定显然属于“应当撤销假释”，但是我们认为本款规定值得商榷。

假释犯在假释考验期间违反法律、行政法规的行为，是否必须撤销假释“违反法律、行政法规”的内涵和外延是什么？按照字面解释的方法，此处“法律”和“行政法规”并列，故此处的“法律、行政法规”应属于法律渊源意义上的概念而不是法律部门意义上的概念。因此“法律”应当理解为狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，而“行政法规”应当理解为指国务院制定的规范性法律文件。

但是，按照这个意义来理解，则“法律、行政法规”的外延十分广泛，中国目前的法律、行政法规至少也有成百上千部；按照法律部门来划分，法律、行政法规又可以包括宪法（非专指《宪法典》）、刑法、民法与婚姻家庭法、诉讼法、行政法、商法、经济法、劳动与社会保障法、军事法、环境与自然资源法等。进一步可知，“违反法律、行政法规”包括刑事违法、民事违法、经济违法、行政违法、违宪等多种情况。显然，这样来理解“违反法律、行政法规”的外延将可能导致荒谬的结论：假释犯违反婚姻法（例如从事婚外恋行为），也将导致“应当撤销”假释一因为违反婚姻法也属于“违反法律”。故此，必须将假释犯在假释考验期限内“违反法律、行政法规”，尚未构成犯罪的行为，理解为“违反法律、行政法规，应当受到治安管理行政处罚或者被劳教（不能仅仅表述为行政处罚，因为行政处罚的外延仍然过于广泛），但是尚未构成犯罪的行为”，方能符合立法者的本意一表明假释犯具有人身危险性。

但是，即使理解为“违反法律、行政法规因而应当受到行政处罚但是尚未构成犯罪的行为”，在这样的情况下是否假释犯必须被撤销假释？例如，假释犯在考验期限内违反治安管理处罚条例，应当被处以50元罚款，是否就必须撤销假释？这样对假释犯的要求是否过于严苛？我们认为，只有当假释犯违反法律、行政法规被处以治安管理处罚，并经假释撤销机关认定假释犯具有较大人身危险性因而不适宜继续假释的，方能撤销假释。当然，如果假释犯的违法行为导致其应当被劳教，则应当属于必须撤销假释的范畴。

假释犯在假释考验期间违反假释考验机关有关假释的监督管理规定的行为，是否必须撤销假释？我国目前的假释监督管理规定比较简单，主要包括：遵守法律、行政法规，服从监督；按照监督机关的要求报告自己的活动情况；遵守监督机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准；等等。我们认为，我国刑法关于“违反国务院公安部门有关假释的监督管理规定”就应当撤销假释的规定是存在疑问的，应当予以适当修正。

违反假释监督管理规定的原因很多、程度不同、情况也很复杂，难道一旦违反哪怕是轻微违反或者有其他重要原因而违反都必须撤销假释？而且假释监督管理规定从法的渊源的角度上讲应当属于“行政法”，行政违法行为的一个重要特征就是实行“过错推定”责任，“一般只要行为人实施了违法行为就视为其主观上有过错，法律另有规定的除外”。n在这样的情况下，“不分程度轻重、不分过错大小、不分危害结果”，而硬性规定“违反有关假释的监督管理规定”就应当撤销假释，存在令人遗憾的立法缺陷。故此我们认为，刑法应当将违反国务院公安部门有关假释的监督管理规定就应当撤销假释的规定，修改为“假释犯在假释考验期限内违法假释监督管理规定，情节严重，足以表明其存在较大人身危险性的，应当撤销假释。”

我们认为，在应当撤销假释和不撤销假释的决定之间，应当设定中间处理措施。当假释犯在假释考验期限内，如果具有下列情形，人民法院认为尚不需要撤销假释的，可以确定某些中间形式的处罚形式，既可以保留假释，又可以对犯罪分子给予适当的处罚予以警告：再犯新罪但是情节显著轻微；发现漏罪但是情节显著轻微或者属于自诉罪但是已经与被害人达成自愿、合法的和解协议；违反法律、行政法规因而被处以治安管理行政处罚，但是情节轻微；违反假释监督管理规定，但是还足以表明其存在较大人身危险性。我们认为人民法院可以采取诸如罚款、拘留、规定更严格的义务或者延长假释考验期限等方法，来作为撤销假释与保留假释的中间制裁形式。这样既可以继续发挥假释的功能，又可以对假释犯给予一定的处罚，维护法制的尊严。

四、假释的程序

（一）假释权的归属

对假释权归属的讨论。目前我国假释权归于人民法院，假释的决定和撤销都由人民法院决定。学界对此批判颇多，认为假释的性质是刑罚的执行，而刑罚执行权应当是一种刑事行政权，则应当归于矫正机关所有。比较典型的观点有：

①设置两级假释委员会，由司法部、省级司法行政机关牵头，联合司法行政机关、人大代表、检察院、律师、社会工作者、心理学家等组成假释委员会，决定假释或撤销假释。

②在司法机关内部设立假释审批机构，机构人员由法官、检察官、公安和司法行政部门的代表、律师和有关专家以及相关人员组成。这两种观点虽然略有分歧，但实质都是主张假释是刑罚执行制度，因此假释应当是行政行为，自然应当脱离于司法权的控制。这种观点的理由在于：

首先，中级以上人民法院对执行机关所报的材料，仅仅是书面审查，是形式审查。因为假释的依据主要是罪犯在服刑期间的悔罪和改造表现，而这一情况法院不可能真正了解和把握，这种流于形式的审查不利于充分利用假释。

其次，从假释的终极功能上看，它是对悔过自新的犯罪人及早适应社会的一种鼓励措施，而对此类犯罪人的考察自然是行刑机关的职责，其他机关并不参与行刑过程，无从把握犯罪人的行刑情况，故只有行刑机关才有权实施这种措施。

最后，从假释的性质看，它是行刑权对量刑权的调控，是对犯罪人处遇方式的改变，而非对量刑内容的变更（无期徒刑犯直接假释者极少），故假释是一种行刑制度，是行刑权的必然组成部分，而行刑机关是行刑权的当然主体。

因此“我们建议修改假释裁定机关和裁定程序的法律规定，将假释裁定权归由刑罚执行机关行使，在刑罚执行机关设置假释委员会”，由假释委员会行使假释决定权。

我们认为，上述意见是不妥当的。

首先，认为假释仅仅涉及“刑罚执行”而不涉及审判权的观点是不能成立的。法院的判决显然包括对犯罪人适用的刑罚，而刑罚不仅包括刑罚种类，当然还应该包括刑罚执行方式。假释是将服刑人提前释放，“在社会中继续服刑”，但是这是不是原来意义上的监禁刑？对公民自由权利的剥夺和恢复，仅仅由行政机关就可以决定？会不会存在滥用权力的可能？我们认为，法治社会只有司法机关才有权决定公民的自由权利的剥夺或恢复，将这种权力交由行政机关负责，基于行政权力固有的扩张性与主动性，很难保证其适用的公正。

其次“中级以上人民法院的审查是形式审查，流于形式，因此应当废除或修改”，这种观点是否成立？我们认为，中级以上人民法院组成合议庭审理，必要时应当传唤当事人到庭讯问，对刑罚执行机关的决定显然可以起到监督制衡的作用。假释由假释委员会决定，便利、快捷，但是考虑某个制度的合理性不是仅仅考虑效率而主要应当考虑正义的需要。假释委员会设立在行政机关内部，显然不能保证在独立的情况下剥夺公民的自由权利或解除对公民自由权利的限制，这必将造成重大的程序不正义。我们认为，正义与功利是法律追求的两大价值，而两者在冲突的时候更应当选择正义而不是功利，仅仅考虑功利而忽视正义显然是不妥当的。

再次，从其他国家的假释实践来看，并非每个国家都认为假释权应当是行政权，如《俄罗斯联邦刑法典》第79条规定，假释由法院决定；德国的假释，也由法院裁定；意大利的假释，由监督法院批准；在波兰，假释由惩治法院作出；等等。保持法院对假释的监督和介人，将使得假释的决定程序透明化；同时，也符合只有司法权才能限制或剥夺公民自由权利（解除对公民自由权利的限制）的现代法治理念。我们同意这样的观点：罪犯假释的提请权与假释的决定权分离才是合适的。

复次，有学者曾经以劳动教养委员会为例，探讨了附设在行政机关内部假释委员会蜆化的可能。我国现行的劳教制度也是联合审批方式，劳动教养委员会是一个综合性的机构。但是，在目前的司法实践中，劳动教养的审查批准权实际是由公安机关代为行使的；公安机关的劳动教养决定也就是劳动教养委员会的决定。劳动教养案件基本上采取了一种行政式的审查，而且只有书面的、间接的案卷审查，不举行任何形式的听证程序。

劳教委员会的变迁与蜆化，令法治社会的论者必须保持警惕：强大的权力如果没有良好的监督，必然难以良好地保障人权。有的论者提出了假释委员会的设置与构成，主张假释由法官、检察官、律师、心理学家、监狱矫正工作者等构成，这种设置看似合理，但是设置在监狱内部的行政化的假释委员会能够公正地行使这项权力吗？美国采取的就是典型的假释委员会决定假释的制度，但是假释的随意性甚至导致美国20世纪70年代后期以来对假释的全面反动，这个深刻的教训值得我们警醒。

最后，假释委员会的行政化趋向，并非一定有利于扩大假释的适用，反而可能因为行政权力之多变性而更加不可捉摸。行政权力的典型特征，就是受政治因素的影响大，具有即时性，讲究效率，而对公正的追求相对不如司法机关。而且行政机关办理行政事务对程序的重视也远不如司法机关，这如何保证假释仅仅由服刑人员的表现来决定而尽量减少其他随意性因素？有的学者提出，对假释委员会决定假释设置相对严格的程序，以限制假释可能出现的随意性，但是一个这样的假释委员会还是原来的行政机关吗？至少是一个准司法机关，既然如此，为何一定要推倒原来的设置而不是在原来的设置上进行合理的建设与改造呢？

我们的意见。综上所述，我们认为，假释权不应当仅仅归属于行政机关。但是，假释权是否应当归属于司法机关呢？

不可否认，假释的前提是监狱行刑机关对受刑人服刑表现的考察，假释并没有消除刑罚，而只是改变了刑罚执行的地点，因此假释权的确带有行政权力的某些特征。正因为如此，我国目前假释的体制是由监狱行刑机关提出书面假释建议，而由人民法院组成合议庭最终对是否假释作出裁定。在目前的司法体制下，人民法院审理假释案件一般很少驳回监狱机关的假释建议，原因在于监狱机关是行刑机关，对服刑人员的表现比较清楚，而人民法院的审查主要是合法性的审查，起到一个监督的作用。我们认为，这种设置是比较合理的，但是其内容需要充实，程序需要完善。单纯的强调假释权的司法权性质，难以保证假释的效率；单纯地强调假释权的行政权性质，难以保证假释的公正。目前的假释体制充分考虑到监狱的行刑机关性质，充分考虑到行刑机关对服刑人员的表现最了解的情况，因此审理主要以书面审理为主，以审查假释的合法性为主，而不是主要审查有关假释的具体事实。同时，又坚持人民法院对假释权的最终控制，可以保证假释权公正而有效的行使。

（二）假释的决定程序

司法部发布并于2003年5月1日施行《监狱提请减刑假释工作程序规定》后，监狱提请假释的程序相对完善。我们认为，假释的决定程序大体可以分为如下几个阶段：

1.监狱提请假释阶段。

对已经服完法律规定的刑期的服刑人员，矫正机关应当根据服刑人员的表现考察其是否适用假释。认为可以适用假释的，开始假释的初步审查程序，由分监区召开全体警察会议，集体评议，提出建议，报经监区长办公会审核同意后，报送监狱刑罚执行（狱政管理）部门审查。集体评议以及监区长办公会议审核情况，应当有书面记录，并由与会人员签名。刑罚执行（狱政管理）部门完成审查后，应当出具审查意见，连同监区或者直属分监区报送的材料一并提交监狱提请假释评审委员会评审。

监狱提请假释评审委员会应当召开会议，对刑罚执行（狱政管理）部门审查提交的假释建议进行评审。监狱提请假释评审委员会决定评审之前，应当交由假释犯危险性调查机构对假释犯危险性评价表中的各项问题进行调查。

监狱提请假释评审委员会应当根据假释犯危险性调查机构报送的材料对假释犯危险性评价表中的各项因素评分：得分达到20分以上者，并结合服刑人员的表现，决定是否适用假释；得分达到30分以上者，除非假释评审委员会附有书面充分理由认为服刑人员不适宜假释的，应当决定提请假释。

监狱提请假释评审委员会评审拟假释犯之危险性，应当提前通知原被害人，允许被害人发表意见并认真听取；应当要求拟假释犯到场接受假释评审委员询问并发表意见；应当允许假释犯聘请律师或代理人到场给予法律咨询。

监狱提请假释评审委员会决定提请假释的，应当将拟提请假释的罪犯名单以及假释意见在监狱内公示。公示期限为7个工作日。公示期内，如有警察或者罪犯对公示内容提出异议，监狱提请假释评审委员会应当进行复核，并告知复核结果。

监狱提请假释评审委员会完成评审和公示程序后，应当将拟提请假释的建议和评审报告，报请监狱长办公会审议决定。经监狱长办公会决定提请假释的，由监狱长在《罪犯假释审核表》上签署意见，加盖监狱公章，并由监狱刑罚执行（狱政管理）部门根据法律规定制作《提请假释建议书》，连同有关材料一并提请人民法院裁定。被判处无期徒刑的罪犯决定提请假释的，监狱应当将《罪犯减刑假释审核表》连同有关材料报送省、自治区、直辖市监狱管理局审核。省、自治区、直辖市监狱管理局收到监狱报送的提请假释建议的材料后，应当由主管副局长召集刑罚执行（狱政管理）等有关部门进行审核。审核中发现监狱报送的材料不齐全或者有疑义的，应当通知监狱补交有关材料或者作出说明。监狱管理局主管副局长主持完成审核后，应当将审核意见报请局长审定；对重大案件

或者有其他特殊情况的罪犯的假释问题，可以建议召开局长办公会审议决定。监狱管理局审核同意对罪犯提请假释的，由局长在《罪犯假释审批表》上签署意见，加盖监狱管理局公章。

监狱在向人民法院提请假释的同时，应当将提请假释的建议，书面通报派出人民检察院或者派驻检察室。

2.人民法院决定假释阶段。我国《刑法》第82条规定，决定假释应当依照本法第79条关于减刑的程序办理。人民法院收到监狱假释建议书以及其他相关材料后，应当及时组成合议庭开庭审理假释案件。①人民法院审理假释案件，应当通知原犯罪行为被害人或者其家属开庭时间，允许被害人到庭并发表对假释犯的意见，合议庭必须认真听取。②人民法院审理假释案件，应当要求拟假释犯到庭，并听取其陈述意见；应当允许拟假释犯聘任律师或代理人到场给予法律帮助。③人民法院应当通知同级人民检察院，人民检察院认为有必要的，可以派员到庭发表意见。

（三）假释的撤销程序

《刑法》第86条规定了撤销假释却并没有相应的参照程序。有学者认为，对于发现漏罪、再犯新罪的情况，应当按照案件管辖范围的有关规定，依法进行侦查、起诉、审判，自诉案件则由人民法院直接受理；对于考验期内尚未构成犯罪但是仍然需要撤销的犯罪分子，则由考察机关向原作出假释裁定的法院提出假释撤销申请，组成合议庭审理。但是这法律并无明确规定，由此也可见司法实践中几乎没有因违法但是未构成犯罪而被撤销假释的情况出现，假释适用现状可见一斑。我们认为，有期徒刑假释的撤销应当由当地中级人民法院管辖；无期徒刑假释的撤销应当由当地所属之高级人民法院管辖。原因在于：假释的执行地往往与原作出假释裁定之人民法院不在同一地区甚至相隔遥远，如果由原作出假释裁定之人民法院管辖，则不仅费时费力，而且对于当事人来说是极大的人力耗费，确保当事人诉讼权利也难以落实。我们认为，假释的撤销程序大体应当包括如下阶段：

1.假释考察机关认为假释犯的违法犯罪行为或者违反假释监督管理规定的行为已经表明其具有较大人身危险性的，应当按照内部组织程序制作《撤销假释建议书》，将相关材料移送并提请当地中级人民法院（被无期徒刑的假释犯提请高级人民法院）决定是否撤销假释。假释考察机关认为有必要的，可以先行羁押假释犯；也可以要求其提供担保人或交纳保证金获得保释。

2.人民法院收到假释考察机关的《撤销假释建议书》及其他材料后，应当组成合议庭公开开庭审理。人民法院审理假释撤销案件，应当提前公告，允许社会群众旁听。

人民法院审理假释案件，应当要求假释犯出庭接受讯问，并允许其发表陈述和辩护意见；应当允许假释犯聘请律师或者其他代理人到庭为假释犯提供法律帮助，并允许其发表相关意见；应当要求假释考察机关派员提供支持其撤销假释的各种证据，并且允许假释犯及其代理人对证据进行质证；人民法院应当通知原犯罪行为之被害人，允许其到庭发表意见并认真听取其对假释犯的意见。

人民法院经审理认为应当撤销假释的，应当制作撤销假释裁定书，并送达同级人民检察院、假释考察机关、被撤销假释的犯罪分子，一经送达即发生法律效力。

（四）对假释的监督程序

监狱提请假释阶段的监督。根据《监狱提请减刑假释工作程序规定》，监狱在向人民法院提请假释的同时，应当将提请假释的建议，书面通报派出人民检察院或者派驻检察室。人民检察院认为监狱提请假释的决定有错误的，应当及时提出书面意见，要求监狱机关做出书面答复。但是人民检察院的监督不应当仅仅限于监狱提请假释的决定作出后，而应当在整个假释的审查、评价期间以各种合理方式进行监督，对假释决定的相关材料进行审查。

人民法院决定假释阶段的监督。人民法院开庭审理假释案件，应当提前通知人民检察院。人民检察院认为有必要的，可以派员参加法庭审理并对审理过程进行监督。人民检察院认为法院有关假释的裁定存在较大的社会危险性或有关事实不符合相关法律规定的，应当采取其他有效监督措施。

人民法院撤销假释阶段的监督。人民法院审理撤销假释案件时，应当提前通知人民检察院；人民检察院认为有必要的，可以派员参加法庭审理，并在必要时发表对是否假释的意见。人民检察院应当对假释撤销案件审理的合法性进行监督。