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我国缓刑制度

时间:2022-08-30 百科知识 版权反馈
【摘要】:缓刑是社区矫正最为重要的制度。

缓刑是社区矫正最为重要的制度。“缓刑,法院基于一些条件(这些人在今后能遵守规定)释放一部分人的实践,是社区判决的历史的中心。在很大程度上,缓刑的发展与完善程度是衡量一国社区矫正发展与完善程度的基本标志。

我国大陆的缓刑制度包括一般缓刑与战时缓刑两种制度,一般缓刑的积极结果是“原判刑罚不再执行”,而战时缓刑的积极结果是“撤销原判刑罚,不以犯罪论处”,两者存在非常重要的差别。本书此处主要讨论一般缓刑。

一、缓刑的适用范围

(一)是否需要增设罚金刑的缓刑

缓刑最初是作为短期自由刑的替代措施出现的,是典型的非监禁刑,其目的是为了避免短期自由刑的弊端并更好地促使犯罪人重返社会。短期自由刑的弊端历来为学者所诟病,认为其不仅没有改造效果和威慑效果,反而可能使得犯罪人变得更坏,不利于其回归社会。同时,从行刑人道化的角度考虑,缓刑也给犯罪人一个避免刑罚烙印、改过自新的机会。但是,缓刑制度发展到后期,其已经不仅仅局限于消极地避免短期自由刑的弊端,而转为积极地追求促使犯罪人更好的社会化,因此缓刑的内容与形式都已经不再局限于短期自由刑的替代措施,而成为包括短期自由刑在内的整个刑罚的替代措施,故此缓刑的适用范围日渐加宽。

一些国家不仅规定了罚金刑的缓刑,还规定对剥夺或限制权利之资格刑、某些附加刑等适用缓刑,如《法国刑法典》第132-31条规定“对自然人判处5年以下监禁、罚金或日罚金,限制或剥夺第131-6条所指之权利,没收刑除外;判处131-10条所指之附加刑,没收刑除外;关闭机构及张贴决定,均适用缓刑。”《意大利刑法典》第166条规定“缓刑的效力及于附加刑”。我们相信,随着刑罚理论的发展和行刑人道化、科学化在中国的进展,缓刑的适用范围必然会越来越广,突破作为短期自由刑替代措施的限制。由于我国的资格刑尚不发达,因而此时讨论所谓“资格刑的缓刑”,并无实质性意义,故此主要讨论在中国增设罚金刑的缓刑问题。

如前所述,世界许多国家的刑法已经规定了罚金刑的缓刑,那么我国是否应当引入这种制度?反对和支持的意见都存在,分歧的根源仍然在于对缓刑本质的认识,反对罚金刑缓刑的学者几乎都是从“缓刑是短期自由刑的替代措施”这一论断出发,认为缓刑的本质在于避免短期自由刑的弊端;支持罚金刑缓刑的学者几乎都认为,缓刑的本质不仅在于消极避免短期自由刑的弊端,更在于积极促使犯罪人成功地再社会化。

我们认为,随着时代的发展,缓刑不应当仍然局限于消极说,而应当追求积极的行刑目标。在这个基点上,有必要在中国引入罚金刑的缓刑,理由在于:

首先,可以避免罚金刑的弊端。罚金刑的适用,可能违背罪责自负、罪刑相适应原则,给受刑人以外的人造成不必要的负担,降低刑罚的道德宣示功能与矫正功能,同时可能引发更多的犯罪。对于犯罪情节轻微、悔罪表现好的犯罪人适用罚金刑的缓刑,就能够避免上述弊端。

其次,给犯罪人改过自新的机会。罚金刑对于处于贫困状态中的犯罪人来说,可能是比自由刑更重的刑罚,对这些犯罪人适用罚金刑丝毫不意味着法律的宽大,反而意味着严厉的惩罚,不仅不利于犯罪人的改造,而且可能促成因贫困造成的新的犯罪。自由刑因为其弊端可以适用缓刑,而可能比自由刑更重的罚金刑为什么不能适用缓刑呢?同时,多数学者建议设立罚金刑易科自由刑的规定,设立罚金刑的缓刑,可以避免因无法缴纳罚金而易科自由刑的情形。

再次,更加有利于促进犯罪人再社会化。适用罚金刑的缓刑,让罪犯感受国家给予的宽容,可能促使其反省罪行、悔过自新;同时,罚金刑的缓刑不是立即免除罚金刑的适用,因此罚金刑的缓刑仍然具有较大的威慑效果,可以帮助犯罪人认罪服法、接受改造。缓刑犯如果不认真接受改造,其面临的刑罚是必然而现实的;这与普通情况下犯罪人犯罪时对刑罚的预期不同,那时普遍存在着侥幸心理,刑罚的直接威慑效果不强。

最后,罚金刑的缓刑在适用过程中,不存在技术上的困难,适用简便易行。

(二)是否需要限制适用缓刑的罪名

我国以往缓刑适用率不高,因而学界曾经疾呼要求扩大缓刑的适用。社区矫正试点的《通知》下发以来,缓刑适用率有了较为明显的增长。重庆法院网记载,重庆綦江法院2005年适用缓刑的案件比例为25.9%,适用缓刑的罪犯比例为21.9%,而且这一数据在重庆为全市法院最低。

(1)再如,西藏洛隆县法院2008年受理公诉案件共5件(6人),6名被告全部被判处缓刑。

(2)还有的实务工作者在特定地区的法院进行了更为细致的调研,例如山东聊城两级人民法院2001~2005年的缓刑适用率逐渐上升,见下表1:

表1看来当然令研究社区刑罚、社区矫正的学者感到鼓舞。不过,上表也反映出另外一个尴尬的问题:缓刑适用往往集中于职务犯罪交通肇事罪这两类罪名上。

例如,2004年山东聊城两级人民法院职务犯罪适用缓刑的比率最高,为40.5%。网络上其他的一些数据则更高,例如“四川科技报”刊登的一篇文章介绍,四川万源市检察院近三年提起公诉的职务犯罪案件判决情况,被判处缓刑的犯罪分子占宣判总人数的70%以上。

再如湖北省武汉市江夏区人民检察院网站刊登的一篇文章介绍:该院提起公诉的职务犯罪案件判处缓刑的比率分别为2006年61.5%、2007年50%、2008年53.3%,而同期其他犯罪适用缓刑的比率分别为2006年11.5%、2007年8.42%、2008年12.3%。再如安徽检察官网站披露:2003-2005年,全国共有33519名职务犯罪被告人被宣告缓刑,职务犯罪案件的年均缓刑率为51.4%,明显高于公安机关侦破案件的19.74%的缓刑率。

再如《检察日报》披露,法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率,从2001年的51.38%递增至2005年的66.48%;尤其是渎职侵权案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率,从2001年的52.6%递增至2005年的82.83%。

再如交通肇事罪——《检察日报》报道“某法院2007年审结交通肇事案件49件,有43起案件的被告人被判处缓刑;2008年审结91件,判处缓刑81件;2009年上半年审结41件,判处缓刑的占40件,适用缓刑的比率分别为88%、89%、98%。其中还不包括单处罚金、免予刑事处分和判处管制的案件。

再如中国法院网上刊登的文章介绍扬中法院的交通肇事罪的缓刑率更为惊人:2004年为80.23%、2005年为82.77%、2006年为86.16%、2007年为81.09%、2008年1月到9月为89.56%。

2006年,山东高院发布的统计数据表示,交通肇事罪的缓刑率为81.5%。无需我们再引用更多的数据,上述数据表现出的缓刑率恐怕连主张、倡导社区矫正的学者都将感到惊讶。我们不能恶意地揣测职务犯罪、交通肇事罪缓刑率高的原因,但从犯罪现象学的角度观察,也可以知道这两种犯罪是典型的“权势阶层“富裕阶层”的犯罪;同时,职务犯罪、交通肇事罪一个损害政府的形象与权威、损害人民群众的利益,另一个直接就是夺取人的生命!这两种犯罪的高缓刑率引起的负面效应值得警惕。

但是,能否走到问题的另一方面,要不要采取直接规定某些罪名不适用缓刑、或者限制某些罪名适用缓刑的立法规定呢?我们认为,矫枉不能过正。直接规定某些犯罪不适用缓刑或者限制某些犯罪适用缓刑,都是不妥当的。但是,针对司法实践中的一些不正确做法,最高人民法院、高级人民法院应当发布解释性意见,对适用缓刑的犯罪情节做出限制性规定。

2009年8月26日,浙江省高级人民法院发布《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》,规定6种情形一律不适用缓刑,同时还规定5种情形一般不适用缓刑:

①酒后、吸食毒品后驾驶机动车致死亡1人或者重伤3人以上的;

②无驾驶资格的人驾驶机动车致死亡1人或者重伤3人以上的;

③曾因违反交通安全法律法规被追究刑事责任或者受到过吊销机动车驾驶证、拘留行政处罚的;

④交通肇事后让人顶替的;

⑤明知是无牌证、已报废的机动车、安全设施、机件不符合技术标准等有安全隐患的机动车、非法改装的机动车而驾驶,或者严重超载等,致死亡1人或者重伤3人以上。

我们赞赏浙江省高级人民法院的姿态与做法,尽管不完全赞同其中的某些规定。我们认为,目前缓刑在适用过程中出现的一些政策上的偏差,是正确方向上走的弯路,只要采取适当的策略,就可以在一定程度上避免。我们认为,解决目前职务犯罪、交通肇事罪适用缓刑过高的问题,主要应当采用发布指导性意见的方式来界定“确实不致再危害社会”。

归根结底,还是“确实不致再危害社会”的法律规定过于宽泛所致。因此,最高人民法院、各高级人民法院应当借鉴浙江省高级人民法院的做法,总结实践中的经验、找出实践中存在的问题,然后发布指导性意见,对如何理解“确实不致再危害社会”进行准确的界定。

(三)累犯是否能够适用缓刑

关于累犯是否适用缓刑,不同国家有不同的规定。如《瑞士联邦刑法典》第41条第1项规定,“如果被判刑人在犯罪前5年中因故意犯重罪或轻罪而被科处重惩役或3个月以上监禁刑的,不得推迟执行”《法国刑法典》第132-30条第1款与第133条第1款规定,只有当被告在其犯罪行为前5年内未因普通法之重罪或轻罪被判处徒刑或监禁刑者,始得适用缓刑3《意大利刑法典》第164条《日本刑法典》第25条等也有类似规定。也有些国家没有明确规定,如《德国刑法典》《俄罗斯联邦刑法典》等都没有对此作出明确的限制性规定。有的学者认为,初犯、累犯不可作为绝对根据,而应以犯罪性轻微、改善较易的机会犯人为对象,主张不需以累犯初犯为限制。

我国刑法规定,累犯不得适用缓刑,我们认为这一规定具有妥当性。我国刑法的累犯是故意犯的累犯,累犯不仅表明了其人身危险性较大,而且已经因其行为丧失了人民对其自新之信任。同时,刑罚之目的不能仅仅以改善为目的,而必须告诫犯罪人不得轻易实施犯罪,起到促成形成守法习惯的功能。累犯不得进行缓刑的规定,体现了刑罚的锋芒所向,而且对于犯罪人来说,也是一个警告。“对于一个反复犯罪的累犯,很难得出今后不再有社会危险的结论”。

事实上,即使在刑法没有对累犯是否可以适用缓刑作出禁止性规定的国家,也认为累犯是决定是否适用缓刑的重要判断依据,只是将这一判断交由法官去决定。如《俄罗斯联邦刑法典》第73条规定缓刑时,并没有明确限定累犯不得适用缓刑,但是其第2款规定,“在判处缓刑时,法院应当考虑犯罪的性质和社会危害的程度,犯罪人的身份,以及减轻情节和加重情节”,而第63条规定的“加重情节”的第一项就是“多次犯罪,累犯”,显然累犯适用缓刑受到了明显的限制。

累犯是否适用缓刑与累犯和缓刑的性质认识有关,适用缓刑的实质条件就是确定“适用缓刑不致再危害社会”,而累犯因其再次犯罪表明其具有较强的人身危险性,因此即使累犯不一定具有人身危险性,但是已经使得法官难以确定对其适用缓刑就“不致”再危害社会,也即“累犯本身的特点与缓刑的适用条件相冲突”。对累犯适用缓刑是否在立法上明确限制,更多取决于各个国家的法习惯。尽管规定累犯一律不得适用缓刑显得有些武断,累犯适用缓刑也可能“不致再危害社会”,但是依据我国目前的司法环境以及面临的犯罪形势,我国刑法的规定是比较符合实际的。此外,累犯不得适用缓刑尽管存在某些弊端,但是辅之以减刑制度,这个弊端可以被降低到最低程度。

有学者讨论数罪并罚的情况下是否适用缓刑。

我们认为,这一讨论不具有任何意义,刑法本身对此没有作出禁止性规定,即意味着其存在适用的空间。需要讨论的应当数罪并罚时如何适用缓刑的问题,一般认为应当在对数罪分别定罪量刑的基础上,依照数罪并罚的原则决定执行的刑罚,然后针对执行刑宣告缓刑并确定缓刑考验期限。

二、缓刑的类型

缓刑要能够在中国的司法实践中扩大使用,就必须使缓刑能够具有较强的灵活性,以适应实践的需要。结合国外缓刑制度的理论与实践和中国目前的社区矫正试点,我们认为应当逐步完善缓刑制度的内容,建立一整套完善的缓刑适用方式。

(一)附条件不起诉(暂缓起诉)

由于暂缓起诉很好地结合了独特的分流、诉讼经济与降低犯罪的标签效应等功能,我国《刑事诉讼法》修订前没有规定暂缓起诉制度,但是部分地区的检察

机关对此却已经有零星的试点,例如武汉市江岸区检察院2000年就开始了暂缓起诉的试验,不过学界批评的声音也很强烈。2012年修正后的《刑事诉讼法》正式规定了附条件不起诉制度,其第271条规定“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处1年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。第272条规定“在附条件不起诉的考验期内,由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人,应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教,配合人民检察院做好监督考察工作。附条件不起诉的考验期为6个月以上1年以下,从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,应当遵守下列规定:

①遵守法律法规,服从监督;

②按照考察机关的规定报告自己的活动情况;

③离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;

④按照考察机关的要求接受矫治和教育。

虽然新《刑事诉讼法》规定了附条件不起诉制度,但这离学术界所期望的暂缓起诉制度相隔太远:

①适用条件过分严苛,将其限制在可能判处1年以下有期徒刑的未成年人案件中,大大削弱了附条件不起诉制度的功能发挥;

②可能侵犯法院的审判权,“可能判处1年以下有期徒刑”实际上是量刑考虑,但量刑权应该属于审判权,还不如直接以法定刑作为限制,例如规定“法定最高刑在3年以下有期徒刑”的案件;

③将未成年犯罪嫌疑人交由检察机关负责监督,实际上和以前将社区服刑人员交由公安机关监督的立法理念相似,检察机关根本没有精力、时间和监管的能力。未来应当考量将被附条件不起诉的犯罪嫌疑人移交社区矫正机关进行监管。

目前,英美法系、大陆法系的不少国家都采用暂缓起诉的起诉制度,我国台湾地区的“刑事诉讼法”也在2002年新增了缓起诉制度,其运行效果良好。我国台湾地区在2006年共处分缓起诉案件27898件,较多的罪名为公共危险罪15420件。反对者认为,暂缓起诉和暂缓判决从刑罚之理性适用的角度来看,具有相当的合理性,但是法官、检察官的司法实践包括创造必须且只能依据现行法律规定,暂缓起诉虽然可以以“检察机关拥有酌定不起诉的权力”来解释,但是其很可能与诉讼时效发生冲突;暂缓判决制度更可能与现行法律规定发生冲突,因为当被告人无罪时,法院应当作出无罪判决;被告人有罪时,法院应当作出有罪判决,暂缓判决制度尽管是具有价值的创造,但是其与现行法律规定不符。当然,从另一个角度看,我国某些地方司法机关的“越轨”性创造通常被最高司法机关甚至是立法机关所默认,作为改革的“试点”。(多为酒后不能安全驾驶者)、儿童及少年性交易防制条例罪1598件、窃盗罪1234件、伪造文书罪939件及妨害风化罪875件。

一些学者认为,暂缓起诉不是缓刑,甚至暂缓宣告都不是缓刑。但实际上,国外或者我国台湾地区的缓起诉制度并非单纯的起诉制度,一般都与社区处遇相结合。检察官通常都要求被告人在规定的考验期内履行特定义务、参与特定项目,这些实际上都是社区矫正的内容。缓起诉的特点在于,尽可能早地将被告人排除于正式的诉讼程序中,一方面减少诉讼压力,另一方面也减少正式诉讼程序对被告人的标签效应。

(二)缓期宣告

缓期宣告,是指法院在认定被告人有罪的前提下,在被告人符合法定条件的基础上,于一定期限内暂缓宣告被告人刑罚的制度。缓期宣告制度发端于英美,现已经被比利时、瑞典、法国等大陆法系国家采用,日本刑法学界也一直在讨论是否引入这个制度,曾一度被写人1972年《刑法修改草案》,但是1974年日本《改正刑法草案》没有引入这个制度。我国上海市长宁区法院少年法庭自1993年开始对少年犯适用缓期判决制度,江苏泰兴市人民法院还专门就缓期判决制度制定了相关的适用规则。但是缓期判决制度目前在法律上还存在一定障碍,目前各地的实践也突破了现行法律的框架,因此缓期判决制度要在中国正式引入,尚需法律的正式肯认。当然,从犯罪学和刑事政策的角度出发,我们认为缓期判决制度应当尽快得到刑法的正式承认并予以制度化。

相对于缓期执行来说,缓期宣告具有许多优点:

①更有利于避免刑罚对犯罪人的“标签”效应和其他负面效果,因而更加有利于犯罪人成功的回归社会。

②缓刑在许多国家仍然只有自由刑的缓刑,而没有罚金刑、资格刑的缓刑,缓期宣告将使犯罪人以最少的刑罚烙印在社会中接受矫正,将更有利于其回归社会。

③同缓期执行相比,由于缓期宣告对犯罪人尚未确定刑罚,其不确定性反而更有利于增强刑罚防止再犯的功能。④如果缓期宣告与保护观察(中国没有保护观察制度,刑法中也没有能够与这个词相对应的制度“保护观察”指对犯罪人采取的帮助保护、权利限制、履行义务等措施)相结合,将更加有利于犯罪人的矫正。

此外,还有学者罗列了缓期宣告制度的其他优点:

①在被提起公诉者中,台湾地区“刑法”专门规定了“醉态驾驶罪”,构成本罪不需要发生交通事故,属于典型的抽象危险犯。这种规定其实并不新鲜,德国1975年就规定了本罪,德国创设本罪以后,醉酒驾车的行为大幅度减少。可参见张丽卿《交通刑法》,新学林出版社2002年版,第98页。笔者写作本书期间,正是中国严查醉酒驾车期间,笔者认为,设立危险驾驶罪是打击酒后、吸毒后驾车行为的最佳做法。如我国现行司法实践中,某些法院采取缓期宣告期间要求被告人参与社区服务或者遵守其他禁令的做法。也有不必非要判刑之后再缓期执行者。

②在缓期执行中判处了比科处实刑更重的刑罚,一旦撤销缓刑对其本人更加不利,而缓期判决可以避免此种弊端。

③更加有利于对犯罪人的个别化处遇。

④与不起诉相衔接,使得不起诉的罪犯也可以采用保护观察制度等

三、综合理解缓刑适用标准

《刑法修正案(八)》为适用缓刑提供了更加细致的标准,即“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人,应当宣告缓刑:

①犯罪情节较轻;

②有悔罪表现;

③没有再犯罪的危险;

④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

对此,应当有如下理解:

适用缓刑最核心的标准应当是“没有再犯罪的危险”,也即不存在人身危险性。犯罪是犯罪人在特定的时间、空间条件下实施的与刑事法律规范相悖的反社会行为。因此,影响犯罪的因素主要包括:犯罪人的个体因素,犯罪时特定的社会环境和自然环境因素,特定的刑事法律规范的制定与实施等因素。因此,判断犯罪人的人身危险性不仅仅限于判断犯罪人自身的情况,还需要判断犯罪人所处环境的状况。这可能导致某些人道主义者的批评,犯罪人的人身危险性如果包括了对犯罪人自身因素的判断,则必然意味着对犯罪人量刑的依据引入了非犯罪人自身因素,这是否让犯罪人承担了超越刑事责任以外的社会责任?必须明确,人身危险性的判断是一个事实问题,而不是一个价值问题。

我们认为,适用缓刑的标准有两条:社会危害性和人身危险性。其中,社会危害性既是事实性判断也是价值性判断一是否具有以及具有何等程度的社会危害性,这是犯罪行为本身的属性,但是这又与特定社会环境下人们的价值观念相当;而人身危险性判断则纯粹是一个事实性判断,它仅仅涉及对犯罪人是否具有再犯可能性的判断。同时,必须明确,再犯可能性仅仅是一种可能性,这种可能性的判断是以犯罪人以往的人生经历以及对犯罪人未来生活状态的判断为依据的,既然是对未来的判断,就必然是一种或然性判断。

适用缓刑的其次重要的标准是“情节较轻”,即社会危害性小。社会危害性是犯罪行为的基本属性,衡量犯罪行为对社会的危害程度,就是考察社会危害性的大小。因此,犯罪行为的社会危害性应当是定罪量刑的主要基准。缓刑适用的标准,自然就应当考虑犯罪行为的社会危害性。但是,什么是社会危害性呢?如何衡量社会危害性的大小呢?作为缓刑适用标准的社会危害性又应当以什么标准来衡量呢?这就是我们准备探讨的重要问题。

首先,什么是社会危害性?

所谓社会危害性,就是犯罪行为对社会的侵犯性。但是,并非所有对社会的侵犯性都是社会危害性,社会危害性是对社会中受保护的那部分法益的侵犯性。什么是法益?法益就是法律所保护的国民的生活利益,单纯的对社会伦理秩序的违反不应当成为法益侵犯性的内容。因此,死刑的适用标准之一,就是不能单纯地看犯罪行为对社会伦理秩序的违反或侵犯,而是只应当考虑其对法益的侵犯性。从另一个角度来看,法益侵犯性与社会伦理秩序的违反性又是紧密联系的,所以一般而言,犯罪行为具有法益侵犯性就具有社会伦理秩序的违反性;但是,法益侵犯性与社会伦理秩序的违反性也经常发生冲突一社会伦理秩序在现代社会具有多元性,因此法益侵犯性与社会伦理秩序的违反性也可能存在不一致的地方。在法益侵犯性与社会伦理秩序的违反性相冲突的时候,即使犯罪行为具有法益侵犯的严重性,但是如果在社会伦理秩序方面获得了合理的同情,这却可以成为适用缓刑的理由。原因则在于对社会危害性实体内容的探讨。

其次,社会危害性的实体内容是什么?

我们只有弄清楚社会危害性的实体内容与内部结构,才能够准确判断社会危害性的大小,才可以明白缓刑的具体适用标准。我们认为,社会危害性包括三个方面的内容:

①犯罪行为对被害人的侵犯。被害人是犯罪行为的直接受害人,是利益的直接受损者,因此犯罪行为的社会危害性首先体现为对被害人利益(包括被害人亲属的利益)的侵犯。

②犯罪行为对犯罪发生地所在社区利益的侵犯。犯罪行为总是发生在特定的地点或单位、特定的社区,犯罪行为的发生尤其是严重暴力性犯罪的发生,对于整个社区公众的安全感、社区居民共同体意识都可能造成严重伤害。

③犯罪行为对国家法规范秩序的侵犯。犯罪行为是对国家法规范秩序最严重、最直接的挑战,直接损害国家法规范的权威,导致国家公信力下降。

适用缓刑应当坚持综合判断原则。

坦率地说,现行刑事司法实践中存在的诸多缓刑适用情节的表述都有不规范、不妥适的地方。无论是未成年人、孕妇、年满75周岁的老年人等主体情节,还是诸如自首、立功、未遂、中止、预备等法定量刑情节,抑或是“认罪态度好”“积极赔偿、取得被害人谅解“积极退赃”、“积极缴纳罚金”等,都不能单独成为缓刑适用的标准。至于“情节较轻”等模糊、笼统的表述,更不宜作为缓刑适用的标准。适用缓刑,应当坚持综合判断的原则,即同时具备如下条件:

①情节较轻,亦即社会危害性小,譬如具备未遂、预备、从犯等量刑情节,或者虽不具备上述情节但综合评价确实社会危害性轻微;

②人身危险性较小,亦即再犯可能性小,譬如具备中止、积极消除犯罪影响、积极赔偿取得被害人谅解、认罪态度好、赔礼道歉等法定或者酌定量刑情节;

③对所在社区没有重大不良影响,亦即对犯罪人适用缓刑,取得了犯罪人所在社区大部分居民的谅解,或者该犯罪在所在社区未产生重大不良社会影响,适用缓刑不至于令犯罪人所在社区产生强烈的道德义愤等。需要明确的是,由于《刑法修正案(八)》的修改,今后人民法院的判决书,凡是判处缓刑的,都必须阐明理由,对“犯罪情节较轻“有悔罪表现’、“没有再犯罪的危险’、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四个缓刑适用标准逐一论证。

四、缓刑的考验期限

缓刑的考验期限,表明缓刑考验的起始与结束间隔的时间长短。我国《刑法》第73条规定,拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。缓刑的考验期限具有两方面的意义:首先,缓刑考验期限是法律对被缓刑人设定的考察期间,缓刑犯只有平稳度过缓刑期间,才能被认为成功回归社会,免除刑罚的执行。其次,缓刑考验期限也是对缓刑犯权利的保护,无期限的缓刑考验期间,致使缓刑犯恒久处于刑罚的威慑之下,丧失了缓刑避免刑罚负面效应的基本功能。

我国的刑法对于缓刑犯的考验期限根据主刑的不同而规定了不同的考验期限,在法定幅度范围内法官享有自由裁量权。当然法官的自由裁量权并不是绝对“自由”的,除了受法律明确规定的幅度限制外,确定缓刑的考验期限主要根据犯罪行为的具体的情节和犯罪分子的悔罪表现以及犯罪人的个人情况来决定:

①犯罪情节较轻的,缓刑考验期限应当相对较短;犯罪情节较重的,缓刑考验期限应当相对较长。犯罪情节的轻重,应当根据犯罪性质、犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪对象、犯罪的罪过类型、犯罪的完成和未完成形态、犯罪的损害结果等综合确定。

②犯罪分子的悔罪表现好的,缓刑考验期限应当相对较短;犯罪分子悔罪表现不好的,缓刑考验期限应当相对较长。犯罪分子的悔罪表现应当被害人因受犯罪行为的损失等情况综合确根据自首、立功、认罪态度、是否积极补救犯罪损害后果、是否积极赔偿定。

③犯罪分子的犯罪前个人一贯表现好的,如人际关系良好、一贯遵纪守法等,缓刑考验期限应当相对较短;犯罪分子犯罪前的个人一贯表现不好的,如经常有违法乱纪行为的,缓刑考验期限应当相对较长。

④考虑到刑罚的负面效应和青少年人的可塑性较强,青少年犯罪人的缓刑考验期限应当相对较短;一般犯罪人的缓刑期限应当相对较长。

⑤犯罪人的其他个人情况,犯罪人的其他个人情况足以反映其人身危险性的,也应当作为考虑缓刑考验期限长短的因素,如:犯罪人是否有固定的工作、犯罪人的家庭关系、犯罪人的人际交往环境等等,这些因素尽管不涉及犯罪人的主观罪过,但是对于犯罪人的再社会化具有重要意义。

总之,确定缓刑的具体考验期限,需要各种因素综合考虑而不能机械地从我们上述个别因素来衡定。之所以需要考虑犯罪情节,是因为犯罪情节表明了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性;之所以要考虑犯罪人的悔罪表现和犯罪人的个人状况,是因为其表明犯罪人的人身危险性。确定缓刑的考验期限需要考虑犯罪的社会危害性,是因为缓刑本身是刑罚适用制度,其公正施刑必须考虑社会危害性以满足报应目的和一般预防目的;确定缓刑的考验期限需要考虑犯罪人的人身危险性,是因为缓刑适用应当保证社会安全和有利于犯罪人之再社会化。

缓刑的考验期限一经确定,不得随意延长或缩短,但是在原判主刑减刑的情况下,缓刑考验期限可以缩短。《德国刑法典》第56条a第2款规定“考验期间自判决生效之日起开始,以后可以缩短至最低限,或在期限届满前延长至最高限。第56条f规定,可以将延长考验期限或监督期限作为撤销缓刑的替代措施。这说明德国刑法中的缓刑考验期限既可以延长又可以缩短,但是多数国家的刑法没有关于缓刑的考验期限延长或缩短的规定。我国刑法没有规定缓刑是否可以延长或缩短,但是1997年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第5条规定“如果在缓刑考验期间有重大立功表现的,可以参照刑法第78条的规定,予以减刑,同时相应的缩减其缓刑考验期限。可见,我国的缓刑考验期限不能单独缩减或者延长,而只能根据法院的裁判随拘役、有期徒刑的变化而进行确定的附随变化。

五、完善缓刑考察方案的建议

充分认识缓刑制度的价值、扩大适用缓刑,必须继续完善我国的缓期执行制度,建议设立多样化的缓期执行方式以满足实践中的多种需要。根据缓刑考察内容的不同,将缓刑区分为附加义务的缓刑和不附加义务的缓刑。我们认为,根据缓刑监督的不同方案,应当考虑将我国的缓期执行制度分设为以下两种类型:

(1)附加义务的缓刑。

作为一种刑罚制度,缓刑制度应当满足报应、一般预防、个别预防三个目标,因此缓刑通常应当附加一定的义务要求犯罪人履行。原因在于:只有要求犯罪人履行一定的义务,限制其一定权利,才能使得犯罪人仍然感受到刑罚的存在,以满足报应的公正需求;只有要求犯罪人遵守一定的限制,才能使缓刑也能够带有一定的惩罚性、具有一定的威慑力,有利于实现一般预防;只有要求犯罪人遵守特定的禁令,才能使其脱离不良环境、重返正常社会。

针对不同的犯罪类型和犯罪人的个人特征,对缓刑附加的义务可以分为以下三大类:

第一,常规监督措施。

常规监督措施是指缓刑犯应当遵守的程序性事项,以保证缓刑犯在考察机关的监督之下,包括:

①服从考验监督人员的监督;

②按照考验监督人员的要求定期或不定期如实报告自己的活动情况,接受考验监督人员的传唤或来访;

③更换工作、改变住所应当及时通知考验监督人员;④离开居住的市、县或者迁居应当经过考验监督人员批准。常规监督措施应当适用于所有附加义务的缓刑犯。

第二,消极的禁令,指法院判决规定缓刑犯必须遵守的某项或某几项义务,不得从事某项或某几项行为,以保证缓刑犯能够摆脱不良环境的影响,或者减少可能引发犯罪的其他消极因素。包括:

①不得在任何不适当的场所出人,法官可以宣布禁止被缓刑人出人酒吧、舞厅、电子游戏厅等娱乐场所;

②不得进行不良交往,法官可以发布指示,禁止被缓刑人与可能诱发犯罪机会的某些不良人员(如被判刑的人)交往;

③法官可以发布指示,要求被缓刑人在特定时间(如夜间10点以后早晨7点以前)不得外出;

④不得携带某些易诱发犯罪可能的物品,如各种管制刀具、枪支等危险物品;

⑤禁止从事某种职业或者必须参加某项职业训练;

⑥对交通肇事罪以及其他利用交通工具犯罪的被缓刑人,禁止驾驶交通工具;

⑦接受戒酒、戒毒、疾病治疗等治疗措施;等等。禁令的主要目的在于割断其不良社会交往、割断与不良社会环境的联系,主要适用于有暴力犯罪倾向、有暴力违法行为历史的缓刑犯。

第三,积极的义务,指法院判决要求被缓刑人履行某项或某几项特定义务,这些义务应当以有利于被缓刑人悔过自新、接受矫正、重建与社区的和谐关系为目的。积极的义务包括:

①参与一定时间的社区公益劳动;

②赔偿被害人的损失;

③缴纳缓刑保证金。应当尽可能对缓刑犯附加积极的义务。履行对社区、对被害人的某些义务,一方面有助于社区对缓刑犯的接纳,另一方面也有助于缓刑犯反省自身的过错。尤其是未成年缓刑犯,应当尽可能多指令其参与社区公益劳动。

(2)普通缓刑(不附加义务的缓刑)。

对于某些犯罪或某些犯罪人来说,判处缓刑可能也是一种宽大措施,在要求被缓刑人履行义务不合理或不必要的情况下,缓刑不必附加义务。我们认为,下列情况可以考虑作为适用或优先适用普通缓刑的理由:

第一,犯罪情节轻微、悔罪表现好的老年犯罪人。现代社会生活纷繁复杂,某些老年犯罪人可能因各种原因偶然触犯刑律,对那些因为不知法、过失或者其他可宽恕的原因实施轻微犯罪的老年人,如果其悔罪态度好,可以考虑适用普通缓刑。一方面,老年人的人身危险性相对较低,不附加义务也可以保证其接受矫正;另一方面,也是对老年犯罪人的人道化的宽大处理。

第二,犯罪情节轻微、悔罪表现好的少年犯罪人。对于那些一贯表现良好仅仅是偶然触犯刑律的少年犯罪人,如果不附加义务可以保证其成功矫正,就不必附加义务。对少年犯罪人适用普通缓刑,有助于尽量减少刑罚的负面效应,而通过其他方式促进犯罪人再社会化。

相对于附加义务的缓刑来说,普通缓刑的主要缺点在于:听任犯罪人在缓刑考验期间自由行事,缺少必要的监督、管理和控制,可能不利于保障社会安全;对犯罪人太过宽容,不能满足社会的报应公正要求,也因为其不具有威慑力而难以起到一般预防的作用;缺乏必要的监督管理措施,不利于促进犯罪人的再社会化。一般说来,缓刑应当与考验义务相结合,从而可以满足多方面的刑罚目的追求;但是,如果法官确信不附加义务也能够矫正犯罪人或者能够保障社会安全的,就可以适用普通缓刑。普通缓刑的优点在于:它可以尽量减少刑罚对犯罪人的各种负面效应;同时是我国传统刑法“矜老恤幼”原则的延续,符合行刑人道化的趋势,避免不必要的刑罚负担。

增加对缓刑犯给予帮助保护的方案。我国目前的缓刑考察内容主要存在如下两个问题:首先,缓刑考察仅仅有监督管理,而没有辅导援助、帮助保护。仅仅只有消极控制而没有积极矫正,使得被缓刑人无法得到有效的改造,缓刑的成功率将会受到极大的限制,并使得缓刑的适用受到很大的限制。其次,即使是缓刑的消极监督控制,也是空洞的、粗浅的,不具有实践的可操作性。完善缓刑考验监督的内容,主要是规定符合实际需要的被缓刑人应当遵守的义务,同时给予被缓刑人适当的救助与支援,此处着重讨论后者。

我们认为,我们应当建立对被缓刑人的系统辅导援助机制。辅导援助是日本保护观察的概念,我们此处借用是为了避免生造词语而不利于沟通。辅导援助的核心含义就是对被缓刑人进行教育、帮助、保护,以帮助其重返社会,具有非权力性、福利性的性质。辅导援助包括:提供心理咨询与辅导;以教育训练的手段提供帮助;帮助得到医疗保护;帮助找到住处;帮助就业;改善、调整生活环境;帮助回乡定居,帮助与社区实现和解;其他有益于其本人的改造所必要的措施。应当借助目前社区建设的力量,积极利用社区中各种力量,吸收各种志愿者,参与到这个工作中来,社区矫正的本义也在于此。日本的保护司的人数是保护观察官人数的50倍以上,可见其社区志愿者工作的发达,而且这还不包括其他种种改造保护法人和民间团体。

六、缓刑的撤销

根据我国《刑法》第77条的规定,撤销缓刑的情况有以下三种:

①在缓刑考验期间再犯新罪的;

②缓刑考验期间发现判决宣告前还有其他罪没有判决的;

③在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门规定的有关缓刑的监督管理规定,情节严重的。

关于缓刑的撤销有如下问题需要研究:

(一)缓刑撤销的原因

1.在缓刑考验期间再犯新罪,需要撤销缓刑。

这有如下几个具体问题需要研究:

再犯新罪的“罪”是否包括一切类型的犯罪?从文意上看,似乎应该包括一切类型的犯罪。但我们认为,对此应当作出限制解释,即“新罪”不应包括“亲告罪”。亲告罪属于“告诉乃论”,即使行为人实施了亲告罪,如果被害人不告诉,则不会启动诉讼程序,法律也不会主动追究。如果此时法律主动介人,撤销缓刑犯的缓刑,就可能干涉到当事人之间不希望法律干涉、进而破坏原本和谐的社区秩序。因此,再犯新罪的“罪”不应包括亲告罪。

再犯新罪是否一律需要撤销缓刑?从文意上看,似乎只要再犯新罪,就要撤销缓刑。但是,我们认为对此需要做出限制解释,即如果再犯新罪,但新罪的社会危害性非常轻微、犯罪人的人身危险性也非常低,依据《刑法》第37条可以免除处罚的,不应据此撤销缓刑。因为缓刑犯的前提是3年以下有期徒刑,如果缓刑犯因为极其轻微的犯罪被撤销缓刑,需要入狱服刑3年,显然有失罪刑相当。

如果在缓刑考验期间再犯新罪,但是在缓刑考验期满以后才发现,是否需要撤销缓刑?依照文意,只要在缓刑考验期间再犯新罪,无论何时发现,都应撤销缓刑。但我们认为,此处也需要进行限制解释:如果再犯之“新罪”已经超过追诉时效,则不应撤销假释。表面看来“新罪”虽然超过诉讼时效不得追诉,不涉及缓刑撤销问题一缓刑撤销没有时效的限制。但是,连犯罪都有追诉时效,缓刑撤销也应有追诉时效,或者说至少应当参照追诉时效。因此,如果再犯之“新罪”已经超过追诉时效,不仅不需要追究新罪,而且原来的缓刑也不应因“再犯新罪”撤销。

在缓刑考验期间发现漏罪,需要撤销缓刑。这也有几个具体问题需要研究:发现“漏罪”的“罪”,是否包括一切类型的犯罪?我们认为,此处的“罪”需要进行限制解释:首先,应当排除亲告罪;其次,如果漏罪情节显著轻微,可以根据《刑法》第37条免除处罚的,不应撤销缓刑;最后,如果漏罪已经超过追诉时效,也不应撤销缓刑。

在“缓刑考验期间发现”漏“罪”,存在一个需要思考的问题:根据《刑事诉讼法》第12条的规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”因此发现“漏罪”,是否需要由人民法院宣告“漏罪”以后才能认为“发现”漏罪?也就是说,如果在缓刑考验期间内缓刑考察机关、人民检察院、人民法院发现缓刑犯除本罪外,还“涉嫌”漏罪,但“漏罪”直到缓刑考验期满后才被人民法院确定,是否撤销缓刑?我们认为,应当撤销。换句话说“在缓刑考验期间发现漏罪”应当准确地解释为“在缓刑考验期间发现缓刑犯涉嫌漏罪”,如果该“漏罪”被人民法院最终确定,即可撤销缓刑。

在缓刑考验期限内违反法律、行政法规或者国务院公安部门规定的有关缓刑的监督管理规定,情节严重的需要撤销缓刑。这里有如下几个问题需要研究:

(1)“违反法律、行政法规”中的“法律、行政法规”的外延如何界定?是否包含一切“法律、行政法规”?我们认为这里的“法律、行政法规”必须作出限制解释,即限于违反与社会治安管理有关的法律、行政法规。适用缓刑的实质性条件是“确实不致再危害社会”,因而撤销缓刑的实质也应理解为缓刑犯有“危害社会的较大可能性”,故此处的“法律、行政法规”应限制解释为与社会治安管理有关的法律、行政法规。显然,不能说单纯地违反合同法就将导致撤销缓刑。违法行为主要是指违反治安管理处罚法的违法行为。

(2)如何界定“情节严重”?缓刑的撤销涉及缓刑犯可能面临长期的入狱服刑,将严重剥夺其自由权益,因而“情节严重”必须合理界定。适用缓刑的实质性条件是“确实不致再危害社会”,因而撤销缓刑的实质性条件也应理解为“确实有可能再危害社会”。因此,所谓情节严重应当理解为“缓刑考察机关有合理理由确信缓刑犯确实可能再危害社会”,具体说来,一般包括如下内容:首先,违反《治安管理处罚法》,应当被处以拘留以上的违法行为,可以认定为情节严重。其次,如果已满14周岁未满16周岁的未成年人因《刑法》第17条第2款规定的罪名被判处3年以下有期徒刑的缓刑,在缓刑考验期间触犯《刑法》第17条第2款规定的罪名以外的其他条款。例如盗窃10万元财物,虽然不对盗窃罪另行定罪处罚,但是可以视为违反法律、行政法规情节严重,而撤销原判决确定的缓刑、收监执行原判刑罚;不断骚扰被害人、证人的正常生活,意图打击报复的行为,可以视为“情节严重”;等等。

(二)完善我国的缓刑撤销制度

我国缓刑撤销的原因有三项:发现漏罪,再犯新罪,严重违法、违规。但是,我国的缓刑撤销在如下方面需要改进:

1.增加“可以撤销”制度。《刑法》第77条规定的缓刑撤销都是“应当撤销”,而没有规定“可以撤销”,在目前缓刑实践还没有较大规模的情况下或许还不会导致什么恶果,但是一旦社区矫正机制日渐成熟、完善,这种过于机械的立法显然不妥。

关于再犯新罪。我们认为,缓刑犯在缓刑考察期间再犯新罪,如果新罪应当被判处有期徒刑以上刑罚,则“应当撤销缓刑”;但是如果新罪仅仅应当被判处拘役、管制、单处罚金、剥夺政治权利的时候,则人民法院“可以撤销缓刑”。理由在于如果新罪被判处有期徒刑以上刑罚,说明缓刑犯的人身危险性较大,此时不宜授予法官自由裁量权。但是如果新罪仅仅被判处拘役、管制等轻刑,说明所犯新罪社会危害性低。学界在谈到人身危险性的时候,总是强调“再犯可能性”,实际上仅仅讨论“再犯可能性”还不够,还要讨论何种犯罪的“再犯可能性”。我们认为,如果再犯暴力犯罪,一般应当考虑撤销缓刑;如果再犯非暴力犯罪,情节轻微的,则不宜撤销缓刑。

关于发现漏罪。我们认为,如果缓刑犯在缓刑考察期间发现漏罪,如果漏罪应当被判处3年以上有期徒刑,则“应当撤销”缓刑;如果漏罪应当被判处3年以下有期徒刑,则“可以撤销”缓刑。理由在于发现漏罪与再犯新罪不同,再犯新罪表明缓刑犯有较大的人身危险性,而发现漏罪则并不能说明缓刑犯必然有较大的人身危险性。因此,如果漏罪属于重罪,再继续适用缓刑不符合报应、威慑思想;如果漏罪仅仅属于轻罪,必然撤销缓刑也不符合教育、矫正思想。我们认为,如果漏罪属于轻罪,但是法官仍然有合理理由确信缓刑犯有较大人身危险性的,则应当考虑撤销缓刑,例如缓刑犯采用勾结司法工作人员的方法逃避漏罪、或者漏罪属于暴力犯罪的、或者有数个漏罪的情形。如果漏罪属于轻罪,但是法官合理确信缓刑犯并无较大人身危险性的,则不需要撤销缓刑。需要考虑的问题是,如果不撤销缓刑,又要执行新的刑罚,如何执行缓刑呢?其实很简单,只需要先执行漏罪的刑罚,然后继续适用原罪的缓刑即可。

关于严重违法、严重违规。我们认为,此处的立法有自相矛盾之处:本来“严重”与否,就需要法官的自由裁量,但是《:刑法》第77条却规定“应当撤销缓刑”这种无自由裁量权的方案。我们认为,此处的“应当”需要修改为“可以”。法官撤销缓刑的根本,还是在于对缓刑犯是否具有较大的人身危险性的判断。

2.增加规定缓刑撤销的替代措施。

缓刑撤销将导致犯罪人接受监狱的矫正,使得适用缓刑的初衷归于失败。我们认为,应当在撤销缓刑和保留缓刑之间设置过渡性的中间措施,给那些恶性不大的犯罪人免除撤销缓刑的机会,同时对其施加一定的惩罚,以表达对其违反缓刑附加义务的谴责。我们认为,法院接到缓刑执行机关要求撤销缓刑的建议书后,认为犯罪人确实严重违反缓刑附加义务,应当撤销缓刑的,根据实际情况,可以作出下列选择:撤销缓刑、延长考验期限、增加考验义务、罚款等。也即法官确信犯罪人将不再违背缓刑考验义务的,也可以不撤销缓刑,而适用延长考验期限、增加考验义务、罚款等方式,既给予犯罪人再生之机会,又给予比较严厉的惩罚以表达谴责。

七、缓刑的适用程序

(一)缓刑的决定程序

适用缓刑与否的决定因素,在于法官能否确信犯罪人不具有人身危险性,即“不致再危害社会”。在我国,法官如何认定犯罪人适用缓刑“不致再危害社会”?有学者指出,应当从犯罪情节轻微和犯罪人悔罪表现来综合认定。

这个论断无疑是正确的,但是法官从哪里获得这些材料呢?根据我们的观察,法官决定是否对犯罪人适用缓刑主要是依据案件材料和被告人辩护人的意见,通过开庭审理案件,法官对犯罪人是否适用缓刑形成内心认识,这是决定是否适用缓刑的主要依据。

在国外,适用缓刑的第一步就是“量刑前调查”,即由缓刑官制作量刑前调查报告,向法庭提出是否适用缓刑的建议,法官则主要依据这个报告来决定是否适用缓刑。在美国,判决前调查已经在许多法院成为标准程序,目的是为法官提供有关罪行和罪犯的更加详细的资料。尤其是法官经常依据判决前调查来确认那些适用中止刑罚和缓刑的罪犯,多数管辖区缓刑执行部门负责进行判决前调查。

量刑前调查报告主要包括:犯罪情况、犯罪人的情况、被害人的情况以及量刑建议等内容。近年来,美国法院出现了一个新趋势,即在量刑阶段向法院提交被害人影响陈述,从而影响法官的量刑。

我国目前的司法实践中,定罪量刑仍然是由法官根据案件开庭审理过程中获得的材料来决定,没有系统的如美国诉讼程序中的“判决前调查报告”或“量刑前调查报告”。尽管法官量刑可能会考虑被害人的情况(被害人正式参与刑事诉讼程序,不可避免会对法官造成影响),但是还没有证据表明被害人的陈述对法官量刑有直接的影响。

我们认为,我国应当逐步建立适用缓刑的特殊程序。这个程序应当考虑到如下步骤:首先,法官认为可以适用缓刑或者被告人要求适用缓刑时,由法官委托缓刑考验监督机关制作量刑前调查报告;其次,法官根据已有之调查报告独立判断,确信适用缓刑不致再危害社会的,可以对犯罪人适用缓刑;最后,法官决定适用附加义务的缓刑时,应当告知被告人,被告人同意所附加的义务,法官方得适用缓刑(被告人不同意附加的义务,强行适用缓刑必将导致日后义务的违反,如此缓刑适用则失去意义)。

需要指出,缓刑的决定程序应当充分吸收被害人参与。目前国际刑事司法学界都比较重视研究被害人参与诉讼程序的问题,而正风靡欧美的“恢复性司法”也非常重视被害人的参与。被害人是犯罪行为的直接受害者,国家在垄断刑罚处罚犯罪人的时候如果不注意吸收被害人的参与,不仅不利于保护被害人的合法权利,而且难以使被害人受到的心理、物质伤害得到补偿。被害人参与缓刑的决定程序,听取犯罪人的陈述,发表对犯罪人的处理意见,法官应当予以充分尊重并尽量保护被害人的程序参与权。尤其是在中国这样一个注重报应公正的法情感的国家,更需要在决定缓刑时,尽量得到被害人的充分理解。否则缓刑的安全性可能会受到一定程度的挑战,并且排斥被害人参与的缓刑决定结果也可能被社区视为“暗箱操作”的结果。

(二)缓刑的执行程序

法院决定对犯罪人适用缓刑,自其判决确定之日起应及时交由缓刑监督考察机关负责执行。缓刑执行期间,缓刑考察机关工作人员负责监督缓刑犯是否遵守判决确定之义务;如果附加社区公益劳动的,同时负责组织缓刑犯参与社区公益劳动。缓刑犯在缓刑执行期间,应当严格遵守判决确定的各项禁令、履行判决确定的各项作为义务。缓刑犯对判决确定义务的违反,不得当然视为应当撤销缓刑,而应区分情况,赋予缓刑执行机关一定的处罚权利,如警告、罚款等。只有严重违反应当遵守的规则时,缓刑考验机关方可提出书面建议,要求原判决法院重新确定犯罪人应当适用的刑罚。

(三)缓刑的撤销程序

我国应当建立和完善缓刑撤销的程序。缓刑撤销是涉及被缓刑人被剥夺自由及其他重要法益的司法活动,缓刑的撤销通常都是由法院决定。缓刑应当交由专门的缓刑机构和缓刑官负责考察,被缓刑人是否应当撤销缓刑需要由法院作出决定,这中间就有一个缓刑机构与法院之间就案件移送的程序问题。同时,撤销缓刑涉及被缓刑人重大的人身权益,因此应当重视对正当程序的要求,应当允许被缓刑人拥有辩护权、申诉权等权利。我国目前撤销缓刑主要是由于缓刑犯再犯新罪,由合议庭直接宣布撤销缓刑,而很少有未犯新罪直接被撤销缓刑的情况。但是,随着缓刑制度的完善,缓刑的适用情况增多,缓刑的撤销必然会增多,没有完善的缓刑撤销程序是不能想象的。

我们建议,未来的刑事立法应当设计一整套有关缓刑撤销的程序,保证对缓刑机构行刑活动的监督和对被缓刑人权利应有的维护。

改革和完善我国的缓刑制度,是扩大适用缓刑的前提。我国在开展社区矫正试点工作以来,我国的缓刑适用率得到较大的提升。但是这过程中也出现了不少问题:由于适用缓刑的标准不明确,导致实践中权势阶层、富裕阶层得到了缓刑这一政策“优惠”,而其他本应适用缓刑的犯罪人却没有得到缓刑的适用。同时,在扩大适用缓刑的时候,必须注意严格把握“适用缓刑不致再危害社会”这个标准,资料显示,美国的缓刑犯重新犯罪率较高,重要原因之一就是许多重罪犯也被缓刑,从而导致人们对缓刑的激烈批评,这个教训我们要吸取。

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