建立立法监督与司法审查相结合的二元监督机制

从行政法治的逻辑上讲，由于抽象行政行为构成了具体行政行为的依据，因此它的合法性便成为了行政法治的基础和关键。然而，像具体行政行为一样，抽象行政行为的合法性也不可能自动实现，它在很大程度上同样依赖于一整套科学的约束机制发挥作用。我国目前形成的约束行政行为的制度主要由三部分构成：权力机关即人大的监督，包括人大的立法监督、法律实施的监督和对政府行为的监督；司法机关的监督，主要是通过行政诉讼制度对具体行政行为的监督；行政机关的内部监督，主要是通过行政复议制度所形成的监督和上级对下级行政机关的监督。就这一“立体”的监督形态而言，应该说我国约束行政行为的监督制度总体上还是完整的。但是，现实中行政法治领域存在的大量问题表明，这套约束制度的有效性是有严重缺陷的。

从形式上看，抽象行政行为在我国处于纵横交错的监督体系之中：纵向上，上级人大和上级行政机关对下级行政机关的抽象行政行为享有监督权，它们有权撤销和改变下级行政机关做出的违法、不当的行政法规、规章和其他规范性文件；横向上，同级人大对与它平级的行政机关的抽象行政行为又享有监督权，也有权撤销或改变同级行政机关做出的违法和不当的规章和决定。表面上看，这样一套监督体系尽乎完整和严密。然而，问题在于这套表面完善的制度体系，缺乏有效的动力机制和具体的监督机制。一方面，监督主体很少积极主动地履行职责；另一方面，批准、备案等具体的监督机制也很不完备。

【《慎言》明·王廷相】大臣法，小臣廉。

【译文】大官能够遵纪守法，小吏就能廉洁自律。

针对这些问题，在现行制度条件下，落实有关抽象行政行为监督制度的途径应该是细化备案制度，适当扩大备案范围；严格批准制度，必须在审查后才得批准；特别应设立专门机构履行监督职责。即便如此，从长远来看，立法监督模式所固有的动力机制不足和操作不便以及行政系统内部监督所具有的“自我约束”之缺陷，仍然无法解决。因此，应考虑利用既有的司法力量发挥监督作用，具体而言，就是将司法审查的范围由具体行政行为有限地扩大至非法源性抽象行政行为。

在理论上，司法审查作为现代国家司法监督权的固有部分，它的审查范围包括了对法律的合宪性审查、抽象行政行为和具体行政行为的合法性审查等。但在现实中，由于各国宪政体制、法文化以及法治发展程度的差异，具体行使司法审查权的机关、范围、依据以及具体的救济方式都会有所不同。我国的司法审查表现为，人民法院依照法律对具体行政行为的合法性进行审查，审查的范围不包括对法律的合宪性和抽象行政行为的合法性审查。就此而言，我国的司法审查制度主要是针对行政法治设定的。这种司法审查制度，代表了我国渐进的法治发展战略，符合该制度初建的客观情况。但是，从行政法治发展的角度看，中国司法审查制度的发展将是不可回避的。理论和经验均表明，“司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具，没有司法审查行政法治等于一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。”^[8]

目前，我国现有的司法审查制度虽然在行政法治中发挥着重要作用，但是，这种作用既未体现司法监督的应有功能，也远未满足行政法治发展的需要。由于我国在制度上未将抽象行政行为纳入司法审查的范围，这不仅使最为重要的行政领域缺少常规的法律监控；而且还影响到了对具体行政行为司法审查的法律效果。现实中，常见的行政违法、越权都始于抽象行政行为。比如，长期普遍存在且久拖不决的乱收费、乱罚款问题，无疑是行政机关抽象和具体行为的共同违法，就此对某一具体行政违法行为的纠正和对行政相对人的救济显然对问题的解决只能是杯水车薪。更为典型的是农民负担问题，可以说绝大部分的农民负担都是由行政机关的“规范性文件”加在他们身上的。而由于未赋予这些“规范性文件”以可诉性，使农民的权益很难在法律的范围内获得救济，从而造成了他们大量的上访。解决问题的一个很重要的途径，就是赋予农民对加重农民负担的基层“政策”的起诉权。其实，各级地方以文件形式表现的所谓“政策”违法是常见的现象。因此，从现实的需求和行政法治发展的目标来看，逐步将抽象行政行为纳入司法审查的范围应是我国司法审查制度发展的趋势和选择。^[9]

【《权力忠告》元·张养浩】宁公而贫，不私而富；宁让而损己，不竞而损人。

【译文】宁可为公而贫穷，也不为私而富有；在竞争中宁可因让着别人而使自己受损失，也决不因竞争而伤害别人。

首先，在理论上，将抽象行政行为纳入司法审查的范围符合行政法治的内在要求。行政法治的核心是依法行政，这首先包括抽象行政行为的合法性。美国学者施瓦茨说过：“行政机关是法律的产物，正如公司从属于它的章程一样，行政机关从属于设立它的授权法。这就是说，行政法的基本原则与公司法的基本原则一样，是不得越权的原则……如果行政行为在法定权限之内，它是有效的；如果在权限之外，它是无效的。这是存在于行政机关和法院的宪法地位中的固有原则，无需用法律规定。”^[10]在学者们看来，不仅抽象行政行为的合法性是其效力的法理基础，而且，它与具体行政行为同属于司法审查的范围似乎也是不需要法律予以规定的“正当程序”。事实上，行政行为是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式之一便是司法审查。这意味着行政机构的决定必须能从法律的规则中推演出来，也必须能从法律所指涉的和能为当事人所知道的境况中推论出来。^[11]这些论述同我们近些年来一直强调的依法行政在法理、原则和基本内涵上是完全一致的。因此，从法治的原则来看，将抽象行政行为纳入司法审查的范围在理论上是成立的。

其次，将抽象行政行为纳入司法审查的范围不仅符合而且也可以强化现行的宪法体制。在现行宪法体制中，一府两院同出一源，他们的权力都直接来自于人大的授权，彼此之间可以基于法治的要求形成某种监督关系，现行的司法审查制度也正是在这样一种基础上运作的。因此，扩大司法审查的范围仍是现行宪政体制能够包容的。有观点认为，不能授权司法审查抽象行政行为合法性的权力，是因为不允许司法权干预行政权。但是，如果我们站在人民代表大会的立场上，可以说上述问题本来是不存在的，既然我们允许行政机关在宪法和法律之下作出抽象行政行为，我们也应该允许司法机关在宪法和法律之下对这些抽象行政行为的合法性进行审查。说到底，行政机关作出抽象行政行为和司法机关应当事人的请求对其进行合法性审查都是法律实现的需要。

再次，将抽象行政行为纳入司法审查的范围能够在一定程度上弥补现行监督制度的不足。在理论上，对抽象行政行为合法性的控制存在着两种模式，即立法控制和司法控制。我国目前采用的主要是前一种模式，各级人大及其常委会有权撤销同级或下级行政机关作出的决定。但是，相对于立法控制，司法审查有着独特的作用机制。国外有学者在对两种控制形式进行比较后，认为司法审查的特点和有效性是明显的。第一，司法审查方式可以弥补立法控制操作不便和动力机制不足的缺陷。司法审查的动力机制直接来源于公民对自己权利的关注，这一点是立法控制无法与之比拟的，它的操作方式也是高度制度化的；第二，司法审查具有相当的能动性，它不是对法律的内涵进行简单地估计，也不是对当下法律的字面意义进行机械地翻译，而是结合宪法和法律的一般规则、历史背景、道德观念以及特定条件下的社会需要所进行的综合考虑；第三，对公民来说，司法过程的参与度及公开度都是极高的，因而司法自由裁量的信任度一般都高于行政的自由裁量，这是司法审查能够被社会公众接受的一个重要原因；第四，立法与行政的关系历来就比司法与行政的关系更加密切，因而司法审查更符合“正当程序”的要求，也更具有社会说服力。^[12]结合我国的情况来看，上述分析所揭示的司法审查的内在机制在我国也应该是适用的。事实上，现实的行政法治状态说明了我国目前人大对行政的监督形式存在着诸多的不足，而司法审查制度的发展可以在一定程度上弥补这些不足。显然，为公民维护自身权利提供更为宽泛的司法机制比人大的行政监督更具直接性和现实性。在法理上，人大所行使的监督权同样也是由公民授予的，公民通过司法审查来维权同时应被看作是直接行使了自己的监督权。更何况立法控制和司法审查并不是相互矛盾的方式，它们可以在互补的基础上共同起作用。因此，如果司法审查能够在抽象行政行为领域发挥有效作用的活，那将极大地强化全国法制的统一和行政法治的发展进程。

【《墨梅》元·王冕】不要人夸颜色好，只留清气满乾坤。

【译文】（梅花）不需要人们夸你颜色好看，只留下清正气节在天地间。

最后，审查范围的有限扩大和附带性审查方式能够保证司法审查制度的良性运行。在抽象行政行为的两种基本类型中，虽然行政立法行为也存在着约束乏力的问题，但问题表现得并不很严重。在这一领域，《立法法》的作用日显突出，规范化的趋向已经展现。立法监督在这一领域仍存在较大的发展空间。而在非法源性抽象行政行为领域，现实中的问题已表现得相当严重，受社会生态环境特别是利益驱动的影响，这一领域无政府主义现象相当程度地存在着，原有的监督制度作用有限。因此，在目前阶段，我国司法监督抽象行政行为的领域应确定为非法源性抽象行政行为。这不仅是因为非法源性抽象行政行为面临着规范化的困难局面，更因为这是一个直接涉及相对人权利、从而也最容易危及相对人权利的广阔领域。只有在这一领域，相对人对自己权利的维护与司法监督制度才最容易结合起来。同时，司法机关对非法源性抽象行政行为的审查方式应是附带性的。所谓附带性的审查，就是像行政复议审查的范围和方式那样，^[13]当事人或利害关系人有权要求法院在审查具体行政行为时，附带性地审查该具体行政行为所依据的非法源性抽象行政行为。司法审查方式的特点一是被动的，二是附带性的。当事人或利害关系人只是针对具体行政行为而诉诸司法，只有在这一前提下，应当事人或利害关系人的请求，才可以对非法源性抽象行政行为进行审查，法院绝不可主动进行审查。这样的审查方式可以保证司法权不至于在法律之外干预行政事务。

就以上分析来看，我们似乎没有什么理由拒绝司法审查制度的发展。行政在社会事务中发挥的作用越积极、越重要，越广泛，其合法性的要求也就越强烈，司法审查制度的客观基础也就越成熟。可以不受规则约束的行为尽管能带来一时的方便，但它最后的代价则肯定会影响、甚至危及到政治体系的合法性。