试论中国广告法制体系与消费者权益保护

试论中国广告法制体系与消费者权益保护

张龙德　王琴琴

⁽¹⁾

中国广告的管理体制具有强烈的中国特色。

中国的广告管理是以政府行政部门的监管为主，主要是以中央和地方政府所属的四级工商行政管理部门对广告进行监管。

中国庞大的广告法制体系彰显了中国广告行政监督管理的特点。

中国广告的法制体系是以《中华人民共利国广告法》(以下简称《广告法》)为核心和主干，以《广告管理条例》为必要补充，以国家工商行政管理局单独或会同有关部门制定的行政规章和规范性文件为具体操作依据，以地方行政规定为实际针对性措施，以行业自律为司法行政措施重要补充的多层次的法制体系。^［1］

中国广告的法制体系几乎都是通过国家行政部门来创建的。即使是由全国人民代表大会常务委员会于1994年10月27日第十次会议通过的《中华人民共和国广告法》，也是由国家工商行政管理局起草而开始的，其间虽然经过立法机构的多次论证、修改和调整，但其基本框架和条文并未脱离国家工商行政部门提供的蓝本。

根据《广告法》和国家有关部门的授权，国家工商行政管理局单独或者会同其他行政管理部门(如卫生部、国家医药管理局、农业部等)，或者是由地方工商行政管理机关单独或会同地方其他有关行政机关制定了广告法制管理的具体文本。一些行业自律方面的文件，甚至如《广告活动道德规范》，也是由国家工商行政管理局制定印发的。

在经过十年浩劫，广告业复苏之后，中国这套广告的行政管理体系和法制体系使中国的广告管理迅速走上了正常化的道路。这套广告的行政管理体系和法制体系加强了对中国广告市场整体监督管理的力度，促进了广告业的健康、有序、规范化的发展。

这种以行政手段为主的广告管理形式和有着浓厚行政色彩的广告管理法制体系的出现、存在和发展是中国政治经济发展的必然结果，合乎中国的国情和现状。它对规范中国广告市场的秩序，促进中国广告业的高速发展发挥了不容置疑的重要作用。

但是，随着中国加入WTO后，广告业要与国际惯例接轨，广告业要高速发展，中国现行的广告法制体系和广告管理模式明显地表现出力不从心之处。

一、中国现行的广告法制体系调整的是广告的行政法律关系

中国现行的广告法制体系调整的是国家工商行政管理局和其所属各级组织实行广告管理活动中发生的管理和被管理的社会关系，即广告的行政法律关系。

从广告活动而言，这种广告的行政法律关系，一是发生在两个或两个以上国家行政机关之间，如在户外广告管理时，工商局与公安、规划、城建等部门的关系；二是发生在国家行政机关和企业、商业、社会团体之间，如在广告管理活动中，工商行政管理机关与广告活动主体——广告主、广告经营者、广告发布者之间的关系；三是发生在国家机关和个别公民之间的关系，在广告管理活动中，除公民为申领广告营业证照以外，很少有这种关系发生。

广告活动中的行政法律关系和一般的行政法律关系一样，具有以下三个特点。

(1)它的一方总是国家行政管理机关——县级以上的工商行政管理部门^①。

(2)这种关系的产生，一般只要具有广告管理职权的工商行政管理部门的意思表示就能成立，并不像民事法律关系那样需要取得广告主、广告经营者、广告发布者的同意。这种关系的双方并不是处于权利义务对等的法律地位。

(3)解决广告管理部门与广告活动主体中的争议和采取强制措施，主要是按照行政程序进行的。

虽然在《广告法》中规定，广告活动主体对所受的行政处罚决定不服的，可以申请复议或直接向人民法院起诉，^［2］似乎是民主的、法制的，但是由于政府的无限的强大和广告活动主体的许多无奈，这种关系的双方依然是处于权力、义务绝对不对等的地位。

中国现行的广告法制体系从维护国家利益的角度出发，方便和强化工商行政管理系统对广告活动主体中的“利益体”^②——广告主、广告经营者和广告发布者的管理，无疑是符合中国国情的。但其无形中忽视了国情中的另一面——广大消费者的权益，这是值得注意的。

二、中国现行的广告法制体系忽视了对消费者经济利益的保护

就中国广告活动而言，目前大量违法广告的出现往往是经济利益的驱使。广告活动主体为了非法谋取暴利而不择手段，祭起违法广告，肆意侵犯消费者的权益——主要是消费者的经济利益。广告活动主体与消费者之间由此而产生的矛盾冲突，是中国现行的广告法制体系理所当然应该调整的社会关系，即广告活动主体与消费者之间的关系。

《广告法》第一章，总则的第一条虽然开宗明义规定，制定广告法的目的之一是为了保护消费者的合法权益，^［3］在《广告法》其他的有些条文中，也有规定对消费者合法权益保护的，但是真正要保护消费者权益，尤其是涉及消费者最关心的经济利益时，条文几乎无一例外地把具体的赔偿问题推向民事责任，似乎消费者的合法权益又与《广告法》无关。

一方面，《广告法》在消费者最关心的经济利益面前显得很无奈，往往要依赖民法和本身并不硬朗的消费者权益保护协会；另一方面，《广告法》对工商行政管理部门如何处罚违法广告活动主体的规定却很明确:停止发布，公开更正，没收广告费用，罚款，甚至停止其广告业务^③。尤其对于罚款的数额更是凿凿有据，其标准是广告费用一倍以上五倍以下；一千元以上一万元以下；一万元以上十万元以下^④。不管其行政罚款的数额能否震慑违法广告，工商行政管理部门代表国家、代表人民从中获取的经济利益是毫不含糊的。

深受违法广告其害的是广大的消费者和消费者的权益，而从广大的消费者和消费者的权益受害中得益的却仅仅是国家的利益，这不能不说是中国消费者的悲哀，中国现行广告法制体系的一个缺憾。这至少说明中国现行的广告法制体系忽视了对消费者经济利益的保护。

3月15日是消费者权益保护日。在2006年这个特殊的日子里，上海的《青年报》以醒目的标题《市质协调查显示:55.7%的市民曾被虚假广告蒙蔽，不足一成受害者举报假广告》报道:上海市质量协会就各类媒介投放的商业广告质量诚信现状，对本市1 006位市民作了调查。其中，72.3%的被访者表示，被虚假广告所骗后的第一选择是告知周围亲朋好友不要上当；仅有8.1%的被访市民的第一态度是向有关部门反映，呼吁禁止在相关媒体中再次播放。

上海的《青年报》把这种现象归结为“上海市民法律意识并不强”。但报纸同时也承认，“更多的被访者认为，现有的相关法律还有不能完全制止虚假广告的出现。”^⑤“更有不少市民直截了当地说，平时根本就没有精力，遇到这种情况，只能自己吃亏。”

消费者不能理直气壮地捍卫自己被侵犯的合法权益，不能简单斥之为“法律意识并不强”。中国现行广告法制体系和管理体制无法直接有力地调整广告活动主体与消费者之间在广告活动中所发生的社会关系；尤其无法有力保障消费者的经济利益。消费者的经济利益一旦受到损失，要求挽回，一是无法可依，或是有法不可依(因为只有原则保护消费者利益的条款，而没有具体赔偿消费者利益的细则)；二是要走上漫长的讨回利益之路，其成本不堪承受；三是只有极少数受害消费者经过艰苦奋斗才能得到受损利益的部分赔偿，而广告的违法者依然能从违法广告中非法获取暴利。这是消费者不能积极维权的根本所在。

人们期盼，中国的广告法制体系不仅仅是工商行政管理部门赖以管理广告的法律武器，也应该是消费者维护自己合法权益，特别是经济利益的法律武器。

三、中国的广告法制体系应直接保障消费者的经济利益

近年来，违法广告甚嚣尘上。医疗服务、药品、医疗器械、保健食品、化妆品、美容服务、房地产广告是违法广告的重灾区，其中医疗广告又是重中之重。消费者深受违法广告所害。

违法广告直接侵害的就是消费者的经济利益。中国的广告法制体系不能直接保障消费者的经济利益，是产生违法广告的根本原因之一。

对广告活动主体而言，一则由于他们(包括他们的权利、责任和利益)在现行的广告法制体系中永远处于被动的强制管理的非对等地位，久而久之，失去学法、守法的积极性。二则由于现行的广告法制体系的规定过于原则，相对宽松，不利于对广告活动主体违法事实的判定和惩处。在消费者权益得不到有力保障的前提下，广告活动主体的违法成本远远低于非法暴利。致使有些广告主、广告经营者，广告发布者，干脆研究中国现行的广告法制体系、管理体制的漏洞，利用其间的不完善，准备好罚款，把行政处罚的损失打入营销成本，宁愿被处罚，也要继续发布虚假违法广告。通过直接侵害消费者的经济利益，来追求最大的商业利润。

中国的广告法制体系应该正视消费者的经济利益，直接保障消费者的经济利益。

近几年来，消费者权益(其中包括经济利益)的保护主要是依靠消费者权益的保护组织和《中华人民共和国消费者权益保护法》。

消费者权益保护组织是广告管理体制的另一大支柱，其机构健全与否，以及支持这个机构的法制体系健全与否，直接关系到消费者的权益，亦即对商品的选择权、认知权，安全权、呼吁权和获取赔偿权的完整。总的来看，这几年消费者协会组织发展比较快，但各地区之间发展并不平衡，有的地方虽有组织，但未能开展活动，消费者的权益得不到及时保护。中国的消费者维权行动，包括对广告的投诉，基本上是单打独斗，很少出现群体维权。除了消费者协会之外，能够真正代表消费者对广告进行监督的消费者组织并没有建立起来。但是，迄今为止，没有一部法律(包括《中华人民共和国广告法》《中华人民共利国消费者权益保护法》)对消费者协会实质性的职能进行法律意义上的提出和认定。消费者协会充其量不过是个只能依赖所谓的提供信息、咨询服务、参与监督检查、反映、查询、提出建议、调查、调解、揭露、批评等无实权保护消费者权益的社会团体而已。^［4］

消费者对自身利益的保护只能依赖政府设立的机构，而不是依靠作为法律赋予的权力。这样，消费者怎么会揭竿而起，去有效地遏止违法广告的侵权行为呢?

如何把消费者在广告活动中的权益和权益保护以广告法律条文的形式在中国的广告法制体系中予以明确体现；如何使消费者在广告活动中有一个自我保护的机制，在中国的广告法制体系中，赋予消费者向违法广告快速、便捷、有效地讨回公道的权力；^［5］中国的广告法制体系如何直接保障消费者的经济利益，这些都是值得中国政府的行政部门、有关广告的立法部门予以思考的。

四、中国的广告法制体系应是真正意义上保障消费者合法权益的综合性的法制体系

中国特色的广告管理，可以是以政府监管为主，行业自律为辅的政府主导型监管体制。但这并不意味着广告是由工商行政管理部门独家管理，中国广告的法制体系也不能只是体现行政监督管理的特点。

中国的广告管理呼唤综合管理，中国广告的法制体系应该是真正意义上的综合性法制体系。中国的广告管理，另外还有两条腿，一条是行业自律；另一条是尤为重要的消费者对广告的监督管理。

行业自律为辅，不是说，行业自律可有可无，甚至认为行业自律可以为“无”。现在的实际情况是“政府监管为主”，成了“一条腿”走路，工商行政部门对广告的管理几乎已完全替代了应不容忽视的广告行业自律。

市场经济的实际运作证明，中国广告的管理不能仅仅依靠行政法规、行政执法来保证。单纯的广告行政管理不仅力量有限，难以杜绝广告的违法行为，而且极易滋生“衙门习气”。在中国传统的“情大于法”的历史文化背景下，中国广告的管理部门很难抵御各种利益的诱惑而产生广告管理的违法现象。正如诺贝尔经济学奖得主诺思所说:“自由市场经济制度，除了需要一个有效的产权法律制度相配合之外，还需要在诚实、正直、公正、正义等方面有良好道德的人去操作这个市场。”^［6］

从目前而言，就政府对广告的行政监管来看，法律制度的建设虽需完善，但已成体系。其主要问题之一就是人力资源问题:一是人员有限，二是人才不足。工商行政管理机关直接从事广告监管的是商标广告科，寥寥数人，还要共管商标，人力明显不足，且广告现象纷繁，非一般工商行政管理能力即可应付，需要有一定的综合能力。不仅需要精通广告管理法规，还需要有其他相关的法律知识和商品、市场营销、社会学、文化学、美学等相关知识，并非人人都可为之。另一个问题，如前所述，现行的广告法规过于原则，相对宽松，使广告管理人员对广告活动主体的违法事实难于判定和惩处。正是因为上述原因，广告管理中出现一些盲点，也是必然的。以对虚假广告的管理为例，要进行有效管理，如仅依靠工商行政一家，前提是管理人员必须查出并证实广告中哪些是虚假成分。要做到这一点很不容易，不仅人力有限，而且因为产品种类繁多，不可能尽知，未免挂一漏万。一些虚假广告就有可能成为“漏网之鱼”。此时，行业自律和消费者的监督就更显迫切和重要。

如果我国现行的广告法律体制健全，行业自律有力，广告主不为非法获利所动，对违法产品在源头就被停止生产或不予经销(如卫星电视接收器、增高仪等)；广告经营者不为非法获利所诱，违法广告、虚假广告拒绝策划创意制作；广告发布者不为非法获利所惑，拒刊拒播非法广告(如丰胸、减肥、甩脂机等广告)；消费者自我保护意识加强，自觉维权，那么违法广告刚露头，就会被口诛笔伐，人人喊打；“利益体”——广告主、广告经营者和广告发布者的失职付出的代价是惨痛的得不偿失，那么，违法广告将在源头消失。

中国的广告管理呼唤综合管理，广告的综合管理势必使现有的广告管理法制体系更具多维性。一方面政府监管要继续强化，另一方面行业自律和消费者的监督也不能偏废。

中国的广告管理只有切实以“政府监管为主，行业自律为辅，消费者的监督为基础”，建立综合性的中国广告法制体系，让“行业自律”和“消费者的监督”这两只“轱辘”也转起来，才能在保护国家利益的同时，真正保护消费者的合法权益，实现对广告业的有效管理。

［注释］

①《中华人民共和广告法》第六条规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。

②工商总局广告监管司司长屈建民2006年7月31日在广电总局和工商总局联合召开的新闻通气会上指出，虚假广告屡禁不止的关键在于它的“利益体”——广告主、广告经营者和广告发布的失职。

③参见《中华人民共和广告法》第五章法律责任中的相关条文和《广告管理条例》第十八条的规定。

④参见《中华人民共和广告法》第五章法律责任中的相关条文。

⑤参见《青年报》2006.03.15A07 1:上海·时政。原文如此，疑应删“还有”两字，为“现有的相关法律不能完全制止虚假广告的出现”。

［参考文献］

［1］张龙德.广告法规案例教程［M］.上海:上海大学出版社，2001:13.

［2］中国广告法律法规汇编［G］.北京:工商出版社，2002:1，8-9.

［3］文化部文化市场管理局编.中华人民共和国消费者权益保护法［M］//中华人民共和国文化市场法规汇编.(内部使用):17-18.

［4］刘凡.中外广告监管体制比较研究［J］.现代广告，2006，(总123):13.

［5］陆永工，张龙德.广告管理文化研究［J］.当代传播，2005，4(总123):63.

【注释】

(1)作者简介:张龙德，上海大学影视艺术与技术学院广告学系，副教授，硕士研究生导师。王琴琴，新疆大学新闻与传播学院广告学系教师。