我国证券期货犯罪刑事法律论纲

一、我国证券期货犯罪刑事法律论纲

旧中国证券市场的建立源于西方殖民势力的扩张入侵，因此证券立法的产生明显带有“植入”痕迹。1914年12月29日北洋政府农商部颁布了《证券交易所法》，这是我国第一部证券法律，涉及证券交易所的审批机构、组织形式、交易种类、检查监督等规定，但该法中完全没有涉及证券期货犯罪。1929年国民党政府颁布了《交易所法》，这是旧中国最完善的一部证券法。该法共有8章61条，其中第7章规定了10条证券犯罪条款，涉及12种证券犯罪行为的处罚。

新中国成立后，我国的证券市场曾短暂存在过，即建国之初，国家为了缓解金融市场压力，曾在天津设立证券交易所。在这短暂的时间里，有关部门曾经颁布过一些规章制度，但是，所有的规章制度中均没有关于证券期货犯罪的规定。例如，中国人民银行天津分行于1949年制定了《管理证券交易暂时办法》、《证券交易所营业简则》、《经纪人申请登记办法》、《股票上市须知》、《交割办法》等一系列规章制度，以及自1955年起国务院先后颁布的若干个国家经济建设公债条例，这些均可以说是我国早期与证券市场短暂存在相配套的有关法律文件。以后由于众所周知的原因，我国的证券市场长期地从人们的生活中消失了，而相关的规章制度也理所当然地被打入“冷宫”或遭废弃。

1978年的经济体制改革给我国的证券、期货市场的重建和发展带来了历史性机遇。从1981年国库券的首次发行、1984年第一张股票的发行以及1990年上海证券交易所的建立到现在我国证券、期货市场的成熟发展，其间发布了许多法律法规，如《中华人民共和国国库券条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》、《公开发行股票公司信息披露实施细则》、《禁止欺诈行为暂行办法》等，其中有些已经涉及证券犯罪等问题。另外，随着期货市场的建立和发展，期货立法也在逐步完善。虽然作为期货交易的基本法律——《期货法》尚未出台，但是并不缺乏期货管理法规。自从1990年建立期货市场以来，我国先后制定了期货管理的地方性法规（如河南省制定的《期货管理条例》）、国务院的行政法规（包括1999年5月颁布的《期货交易管理暂行条例》及与之相配套的四个办法）等，其中有些也已经涉及期货犯罪等问题。

我国1979年《刑法》并非没有专门的证券期货犯罪的规定，当时《刑法》第123条规定有伪造有价证券罪，但是实际上此规定并非现代意义上的证券期货犯罪，因为当时我国并不存在现代意义上的证券、期货市场。证券期货犯罪是涉及证券、期货市场的犯罪，当一个国家没有证券、期货市场，其刑法中当然也就不会有证券期货犯罪的规定。我国恢复和重建证券市场始于1980年。1990 年12月上海证券交易所和1991年7月3日深圳证券交易所的成立标志着我国证券市场正式跨入快速、规范发展的轨道。而期货市场出现得更晚，1990年我国建立了第一个以期货交易为目标的郑州粮食批发市场后，全国如雨后春笋般地建立了十几个期货交易市场。在1995年最火爆的时候，全国期货交易所达40多家，期货经纪公司则有500多家。从1998年开始，又进一步整顿、撤并了期货交易所，保留了上海、郑州和大连3家交易所。应当承认，我国证券、期货市场的建立与发展，无疑极大地促进了市场经济的快速发展，这已经成为一个不争的事实。特别是证券、期货市场对我国企业经营机制的转移、投融资体制的改革、产业结构的高速和资源优化配置等都起到了极其重要的作用。但是，由于证券、期货市场又是高度货币化经济的产物，高回报和高风险相伴而生，从而不可避免地出现一些犯罪现象。也即在我国证券、期货市场建立的同时，有关证券、期货市场的各种失范行为不断出现，其社会危害越来越严重。绿大地、创兴置业、中山公用、杭萧钢构、中关村、延边公路、中科创业、亿安科技、博时基金、银广夏、东方电子、蓝田股份等上市公司涉及内幕交易或者市场操纵被中国证监会立案调查，有的还被移送司法机关。

在证券犯罪方面。如1993年10月，湖南某地干部李某虚构“北海正大置业有限公司”，并以其名义用电话、信函、传真等方式向江苏昆山三山实业股份有限公司、《深圳特区报》、《海南证券报》发布所谓收购“苏三山股票”的虚假消息，并要求报纸予以公布，致使该股票价格即由开盘8．3元猛涨至11．5元，李某乘机抛售手中的“苏三山A股”，后证券交易所及时澄清了事实，“苏三山”股票价格迅速回落到8元多，致使在该地证券交易所跟风买入该股的股民损失近千万元。在我国证券市场上，“黑庄”操纵证券交易价格现象并不罕见。例如，被广大股民誉为中国股票市场的神话“亿安科技”股票曾经从1998年8月的5．6元左右，最高上涨到2000年2月的126．31元，涨幅高达21．5倍，操纵“亿安科技”的四家坐庄公司因此获得非法利益达8．98亿元。2010年9月21日，中国证监会对交银施罗德基金管理有限公司原投资决策委员会主席李旭利涉嫌利用未公开信息交易股票行为进行立案调查。经查，2009年2月28日至2009 年5月25日期间，李旭利利用职务便利，通过其实际控制的2个证券账户，先于或同期于其管理的基金买入或卖出相同股票2只，非法获利1 000余万元。此外，2011年，中国证监会通报了6起证券市场违法违规案件的查处情况，其中包括一起迄今查处规模最大、有组织有预谋的“抢帽子”操纵案件，该案涉及552只股票，累计交易金额高达571．76亿元。^[57]

在期货犯罪方面，从“3·19”胶合板的逼仓到“327”国债的蓄意违规，从广东联合交易所的籼米事件到苏州红小豆爆炒风暴和北京商品交易所绿豆的多空相逼等一连串事件，都是期货市场不健全、不规范所致。其中，最为惨痛的莫过于1995年发生的震惊世界的操纵“327”国债期货事件，造成数十亿元的损失，并导致了国债期货交易暂停并延续至今。“327”国债期货事件直接造成中国金融衍生品市场发展在长达近20年的时间里处于停滞状态。“327”是1992年发行的3年期国库券的代号，围绕“327”国债是否要加息，以万国证券公司为首的空方和以“中经开”公司为首的多方在国债期货市场上展开了激烈的搏杀。1995年2月23日，财政部正式发布了提高“327”国债利率的公告。当日上午一开盘，“中经开”率领的多方便借财政部的利好一路掩杀过来，到了下午，“327”国债价格已从前一天148．21元的收盘价上升到151．98元。恰在此时，万国证券公司的同盟军“辽国发”突然反手做多，仅仅10分钟内，“327”国债就上涨了3．77元。在此情况下，万国通过恶性透支在收市前8分钟内用了3 000多亿元（所有的“327”国债只有750亿元）的巨大卖单把价位打到147．40元。收市后上交所经过紧急磋商，当晚宣布在一定时间内所有“327”国债的交易无效。^[58]这一事件后，国家对期货市场进行了大规模整顿。

从我国建立证券、期货市场一直到经历了以上这些事件后，伴随着国家规范证券、期货市场、公司行为的法律、法规的陆续出台，证券期货犯罪在我国刑法中亦呼之而出。但是由于现代社会的证券、期货市场对我们而言，毕竟是一个全新的市场，证券、期货市场中自由竞争与资源优化配置的规则有待逐步地深化认识，金融创新需要不断探索。因此，在相当长的一段时间里，我国立法者对证券、期货市场的刑法介入还是持一种必要的谨慎和循序渐进的态度。从以下先后颁布的有关证券期货犯罪的法律法规中，我们可以清楚地看到我国对有关证券期货犯罪的立法轨迹。

1．1994年7月1日起施行的《公司法》。该法首次以附属刑法的方式对在公司监管中可能出现的证券犯罪作出规定。从广义上讲，该法中属于证券犯罪的有：第207条关于欺诈发行股票、债券犯罪的规定；第210条关于擅自发行股票、债券犯罪的规定；第212条关于提供虚假财会报告犯罪的规定；第220条、第221条关于滥用管理公司、证券职权犯罪的规定。由于1979年《刑法》对此类犯罪规定的空缺，全国人大常委会于1995年通过了一个《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》作为补充。在此决定中，有关证券类犯罪是以妨害对公司企业的管理秩序方面犯罪的名义出现的，具体规定了欺诈发行股票、债券罪、提供虚假财会报告罪和擅自发行股票、债券罪等。1993年4月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》规定：“对内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员，泄露内幕信息，根据内幕信息买卖股票的，没收非法所得，处以五万元以上五十万元以下的罚款。”我国对证券市场大量出现非法交易、投机过度等问题，统称违法行为，不以犯罪论处，且均只根据不同主体、不同违法事实而仅作警告、没收非法所得、罚款、暂停或者撤销证券营业许可、责令退赔等方式处理。

2．1997年10月1日起正式施行的新《刑法》。经修订后的我国1997年《刑法》以“成为一部统一、完备的刑法典”为指导思想，对1979年颁布的《刑法》进行了较为全面的修订，增补了很多罪名。对于证券犯罪，新刑法在保留、吸收和修改1979年《刑法》和1993年《公司法》中有关证券犯罪的规定的同时，根据我国证券、期货市场发展的需要和实际存在的严重违法情况，理所当然地在刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的第4节破坏金融管理秩序罪中增补了证券犯罪。较为明显的有：第180条的内幕交易、泄露内幕信息罪；第181条的编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪；第182条的操纵证券交易价格罪。以上四种犯罪均发生在证券的发行和交易过程中，属于典型的证券犯罪而为各国刑法所规定。根据《刑法》的这些规定，我们完全可以说证券犯罪在我国刑法中获得了名副其实的独立存在。

3．1998年12月颁布的《证券法》。正在人们对1997年《刑法》的有关证券犯罪的规定学习、理解和评论时，我国证券法紧随其后，以附属刑法的方式，再次重申了立法者对证券犯罪的关注。由于刑法颁布施行在先而证券法颁布施行在后，因此，证券法在保持与刑法典中相应规范之间的相互衔接的同时，又新增加了一些证券犯罪，可以说是丰富、发展了刑法典中证券犯罪的规定。比如该法第176条关于证券公司承销、代理买卖擅自发行的证券犯罪的规定；第177条关于证券发行人未依法披露信息犯罪的规定；第178条关于非法开设证券交易场所的犯罪以及第179条关于擅自设立证券公司经营证券业务犯罪的规定（后通过刑法修正案将这两种行为均归入擅自设立金融机构罪中）。这是1997年《刑法》中没有规定的一些新罪，这既可以说反映了立法者对证券犯罪行为认识的深化和发展，也集中反映了立法者在有关证券期货犯罪法律规定上思路不完全统一的特点。

4．1999年9月1日《期货交易管理暂行条例》及与之配套的四个《办法》。中国期货市场的第一部法规——《期货交易管理暂行条例》以及与之配套的《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货从业人员资格管理办法》和《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》正式实施。《条例》和四个《办法》的颁布和实施，构筑起了中国期货市场的基本法制框架，为中国期货市场的法治化建设奠定了基础。随后，《期货交易所章程》、《期货交易规则》及相关《细则》也获得通过。这些条例、办法、规则中对期货交易中存在的违法行为进行明确规定，为严重危害期货交易的行为刑法化奠定了基础。

5．1999年12月25日《刑法修正案》。正如前述，证券和期货有密切关系，例如，国债期货交易既是证券交易又是期货交易，两者有部分重叠，但又不相互完全包容，即各有独立性。证券犯罪和期货犯罪从犯罪及其构成要件看，大部分是相同或相似的，只不过犯罪对象各有不同，一个为证券一个为期货而已。1997年刑法典增设了标准意义上的证券犯罪，从而使司法机关惩治证券犯罪有法可依。但是，对于期货市场上的犯罪行为，我国刑法典中却没涉及到，而事实上尽管证券交易与期货交易在交易的目的、交易的范围、交割的方式、市场功效等方面有许多不同，但它们都是市场经济的新领域，发生于两者中的一些犯罪行为如内幕交易、操纵市场、散布虚假信息等，在行为方式、市场危害上几乎相同。不同的仅仅只是发生于不同领域而已。证券犯罪的立法规定，不仅为期货犯罪立法提供了成熟的经验，而且也证明期货犯罪立法是切实可行的。鉴于我国期货市场的期货犯罪行为时有发生并无法予以定罪，以及东南亚金融风暴的兴起并对金融市场带来了更大的风险，我国国务院于1999年5月向全国人大提请审议《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》，但由于技术上的原因，该提案当时没有被直接采纳。考虑到《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》中规定的犯罪行为，许多与刑法中已规定的证券犯罪行为相类似。一些委员、部门和专家提出，考虑到刑法的统一和执行的方便，不宜再单独搞两个决定，认为采取修改刑法的方式比较合适。所以第九届全国人大常委会第十三次会议以刑法修正案的方式将期货犯罪纳入刑法典。至1999年12月25日，旨在处罚公司、证券、期货、保险业犯罪的《中华人民共和国刑法修正案》通过。

6．2005年10月27日《证券法》。十届全国人大常委会第十八次会议顺利通过修订后的新《证券法》。在长达近30年的经济高速发展过程中，中国证券市场进入了转轨过程中，证券行业改革过程中不断涌现出新情况、新问题。为了正视日新月异的金融市场创新活动，特别是成熟证券市场中的一些必然出现的市场机制，对证券市场的发展进行预见性的规定，避免“朝令夕改”，维护《证券法》在证券领域的严肃性和权威性，2005年新《证券法》对证券市场进行了前瞻性的法律规范建构，在证券品种创新、混业经营、银行和保险资金入市、私募发行、多层次证券市场体系的形成、“做空”机制的形成等问题上进行了全面的规范变革，这对于今后在刑法层面全面修正证券期货犯罪提供了行政法律法规层面的支持。

7．2006年6月30日《刑法修正案（六）》。《刑法修正案（六）》使证券市场的民事责任、行政处罚和刑事制裁得到全面完善。《刑法修正案（六）》中有关证券期货犯罪规定最基本特征是与新《证券法》相衔接，为今后更好地规范证券、期货市场，惩治证券期货犯罪进一步提供法律保障。《刑法修正案（六）》对于证券期货犯罪最重要的修改集中于市场操纵犯罪。新《证券法》第77条对操纵市场进行了明确规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”《刑法修正案（六）》第11条在《刑法》第182条明示的操纵行为类型中增加了“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”的行为模式。同时，由于新《证券法》新增了融资融券的制度创新，《刑法修正案（六）》取消了《刑法》第182条中有关买卖自身不持有证券的规定。《刑法修正案（六）》的施行为进一步惩治与预防证券期货犯罪，尤其是操纵市场犯罪行为，提供了坚实的法律保障。

8．2007年3月6日《期货交易管理条例》。修订后的《期货交易管理条例》将规范的内容由商品期货扩展到金融期货和期权交易，扩大了期货公司的业务范围，进一步强化了风险控制和监督管理。《期货交易管理条例》实际上为金融期货品种的推出以及期货市场的进一步发展提供法律上的保障。与之前的《期货交易管理暂行条例》相比，《期货交易管理条例》将适用范围从原来的商品期货交易扩大到商品、金融期货和期权合约交易，为稳步推进股指期货上市工作、条件成熟时推出股指期货奠定了规范基础。同时，《期货交易管理条例》规定期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，增加规定了禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。《期货交易管理条例》虽然并非法律而只是行政法规，但其实质性地拓展了期货产品创新范围与完善了期货行业规范，对于刑法进一步优化期货领域的法律保障提供了相对充分与科学的前置性法律规范依据。

9．2009年2月28日《刑法修正案（七）》。近年来，基金公司、商业银行、保险公司、证券公司、期货公司等金融机构大都开展了投资理财业务或者客户资产管理业务，手中拥有大量客户资金，将客户资金投资于证券、期货等金融产品是代客投资理财和客户资产管理的主要方式之一。这类资产管理机构的一些从业人员，在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义或假借他人名义或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买入证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出牟取暴利。由于这些人户大多隐秘，“偷食”金融产品上涨盈利，被形象地称为“老鼠仓”。^[59]为了有效惩治“老鼠仓”犯罪，《刑法修正案（七）》在《刑法》第180条中增加了一种全新的犯罪——利用未公开信息交易罪。《刑法修正案（七）》增设利用未公开信息交易罪稳定了金融管理秩序，有利于准确打击损害市场的公平、公正和公开，严重损害客户投资者的利益和金融行业信誉，损害从业人员所在单位的利益的证券期货犯罪行为。