证券期货犯罪管辖机制的优化

三、证券期货犯罪管辖机制的优化

根据我国刑法规定，我国刑事管辖权实行以属地管辖为主，兼采属人管辖、保护管辖原则，而且在一定范围内适用普遍管辖原则。证券、期货市场是全国性的市场，而且随着对外开放的不断深入，以后的证券、期货市场还可能成为全球性的市场，其涉及面之大、范围之广、情况之复杂绝非一般市场所能相比。在这种市场上所出现的犯罪也不可避免地会具有犯罪地不明、犯罪地多处、犯罪地交叉、犯罪对象分布各地等特征，特别是随着电话交易及网上交易的不断发展，证券期货犯罪地就更难加以确定，究竟是以委托地作为犯罪地，还是以交割地作为犯罪地，实践中争议较大。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》中对地域管辖和级别管辖的规定，证券犯罪案情都比较重大，主要由犯罪地或由犯罪嫌疑人居住地的地（市）级以上公安机关管辖，或由公安机关协商，或由上级指定管辖。由于犯罪地本身很难确定，再加上如果有多处犯罪地就更难确定由谁来管辖的问题。通过公安机关的互相协商以及上级机关指定虽然能解决一些问题，但是这势必影响办案的效率，有时甚至会引起互相扯皮的问题出现。理论上有人提出能否通过法律确定证券期货犯罪的侦查权直接由证券、期货市场监管部门来承担。笔者认为，这显然不妥当。因为证券、期货市场的监管部门并非司法机关，它们只能对那些证券、期货违法案件进行行政处理，而无权对证券期货犯罪案件进行侦查。虽然时下许多证券期货犯罪案件的侦查工作都是由证券、期货市场监管部门配合公安、检察部门进行，但这毕竟是配合而且主要还是因为这些监管部门对有关案件情况比较熟悉所致。现阶段公安机关内部已经设置了证券犯罪侦查局作为此类犯罪的专门办案机构，笔者主张根据证券、期货市场的发展需要，可适时在检察、审判机关专门设置证券期货犯罪案件的办案机构，形成行政处罚、侦查、起诉、审判全流程的专门管辖，以确保及时、有效、专业化地处理证券期货犯罪案件。

同时应当看到，根据我国《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定内容，公安机关和检察机关在职能管辖上应该是分工较为明确的，但是，由于有关证券期货犯罪案件的主体往往交叉存在国家工作人员，甚至国家机关工作人员，^[68]而且还会同时存在贪污、受贿、渎职等由检察机关管辖的犯罪行为。虽然上述规定已作明确：“公安机关侦查的刑事案件涉及人民检察院管辖的案件时，应当将属于人民检察院管辖的刑事案件移送到人民检察院。涉嫌主罪属于公安机关管辖的，由公安机关为主侦查；涉嫌主罪属于人民检察院管辖的，公安机关予以配合。”但是，实践中对于何为主罪的认识仍很不统一，从而导致对于证券期货犯罪的职能管辖不明的问题存在。对此，笔者建议通过司法解释明确对于证券期货犯罪的职能管辖，由于证券期货犯罪一般均是在较为严重的情况下才被立案处理的，因此相对于其他犯罪而言，证券期货犯罪可以称得上是主罪，由公安机关进行管辖比较妥当。

【注释】

[1]Griffin Finan，Jeremy Hutcher，Jan Shanklin＆Alexander P．Tanenbaum，Securities Fraud，48 American Criminal Law Review 1129（2011）．

[2]李文胜、张文：《试论我国刑法典目前应规定的几种证券犯罪》，《中外法学》1997年第1期。

[3]薛伟宏等：《股票案件的诉讼与审理》，人民法院出版社1996年版，第134页。

[4]郑金火：《证券犯罪探析》，《检察理论研究》1995年第2期。

[5]最高人民检察院法律政策研究室、中国证券监督管理委员会法律部编著：《证券期货犯罪司法认定指南》，中国人民公安大学出版社2009年版，第1页。

[6]张光金、谢国庆：《证券犯罪刍议》，《现代法学》1998年第3期。

[7]曲伶俐：《期货犯罪立法探索》，《山东法学》1999年第6期。

[8]王向阳、刘航：《期货犯罪的界定和处罚方式探讨》，《华中理工大学学报（社会科学版）》1997年第2期。

[9]张国炎、张健：《期货犯罪与防范论》，人民法院出版社2005年版，第298页。

[10]彭真明：《期货犯罪论》，《法学评论》1997年第3期。

[11]林劲松：《股票犯罪研究论纲》，《江海学刊》1993年第2期。

[12]韩南生：《股票发行与交易中的犯罪行为与法律制裁》，《律师与法制》1994年第4期。

[13]王晨：《证券期货犯罪的认定与处罚》，知识产权出版社2008年版，第23页。

[14]邢怀柱：《证券犯罪及其立法评述》，载陈兴良主编：《刑事法评论（第3卷）》，法律出版社1999年版，第103页。

[15]陈文飞：《期货犯罪透视》，法律出版社1998年版，第142页。

[16]徐安住、韩耀元：《投资欺诈及其防治》，法律出版社1997年版，第232页。

[17]贾敏：《论期货犯罪》，《社会科学研究》2000年第5期。

[18]Charles P．Kindleberger，Manias，Panics，and Crashes：A History of Financial Crises，New York：Wiley＆Sons，2000，p．1．

[19]贾敏：《论期货犯罪》，《社会科学研究》2000年第5期。

[20]刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民出版社1997年版，第761页。

[21]Jill E．Fisch，Cause for Concern：Causation and Federal Securities Fraud，94 Iowa Law Review 811（2009）．

[22]郑顺炎：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社2000年版，第199页。

[23]顾雷：《证券违规犯罪新趋势与认定处罚》，经济日报出版社2002年版，第157页。

[24]白建军：《证券犯罪与新刑法》，《中国法学》1998年第3期。

[25]Maldonado v．Dominguez，137 F．3d 1，9（1st Cir．1998）．

[26]United States v．Mayer，108 F．3d 1513，（8th Cir．1997）；Vernazza v．Peltz，327 F．3d 851（9th Cir．2003）．

[27]崔开华：《证券犯罪的认定、处罚与防治》，《山东大学工业学报（社会科学版）》1999年第4期。

[28]李文胜、张文：《试论我国刑法典目前应规定的几种证券犯罪》，《中外法学》1997年第1期。

[29]陈兴良、陈正云、张旭：《论证券犯罪及其刑法调控》，《中国法学》1994年第4期。

[30]陈文飞：《期货犯罪透视》，法律出版社1998年版，第22页。

[31]朱香山、韦磊：《“品牌市长”被控三罪，称“不懂证券法”》，《检察日报》2011年4月7日，第4版。

[32]R．Ellickson，Order Without Law，Harvard University Press，1991，p．36．

[33]Steve Thel，＄850 000 in Six Minutes—The Mechanics of Securities Manipulation，79 Cornell Law Review 219（1994）．

[34]Louis Kaplow，Rules Versus Standards：An Economic Analysis，42 Duke Law Journal 557 （1992）．

[35]［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译，上海翻译出版社1991年版，第9—10页。

[36]熊玉莲：《美国场外金融衍生品规则演变及监管改革》，《华东政法大学学报》2011年第2期。

[37]谢望原：《刑罚价值关系论》，《法学家》1998年第3期。

[38]陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第118页。

[39]R．Baldwin＆M．Cave，Understanding Regulation：Theory，Strategy and Practice，Oxford University Press，1999，p．65；C．Jordan＆P．Hughes，Which Way for Market Institutions：The Funda-mental Question of Self-Regulation，4 Berkeley Business Law Journal 205（2007）．

[40]I．Ayres＆J．Braithwaite，Responsive Regulation：Transcending the Deregulation Debate，Oxford University Press，1992，p．106．

[41]李冰：《首例操纵证券市场案投资者维权遭拒 司法解释不健全或是主因》，《证券日报》2011年12月19日，第C2版。

[42]何靖：《股民诉“股市黑嘴”民事赔偿案被驳回》，《人民法院报》2011年12月17日，第3版。

[43]樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第267页。

[44]高铭暄、王剑波：《我国证券犯罪立法的本土化与国际化思辨》，《法学家》2008年第1期；祝二军：《证券犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2000年版，第165—167页。

[45]祝二军：《证券犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2000年版，第171—176页。

[46]卢勤忠：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第175—191页；苏彩霞：《中国刑法国际化研究》，北京大学出版社2006年版，第194页。

[47]同上书；祝二军：《证券犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2000年版，第171—176页。

[48]黄永庆：《期货违规违法行为与期货犯罪》，《国家检察官学院学报》2005年第1期。

[49]储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第455页。

[50]储槐植：《再说刑事一体化》，《法学》2004年第3期。

[51]游伟：《模式构建与罪刑设置——对我国经济犯罪立法的宏观思考》，载陈兴良主编，《刑事法评论（第1卷）》，中国政法大学出版社1997年版。

[52]游伟：《经济犯罪立法模式新论》，《检察日报》2010年2月5日，第3版。

[53]游伟、赵运峰：《经济犯罪“入罪”问题研究》，《法律适用》2012年第1期。

[54]《刑法修正案》在1997年《刑法》规定的证券犯罪的基础上，增加了期货犯罪的内容；《刑法修正案（六）》修改了操纵证券、期货市场罪的构成要件；《刑法修正案（七）》增设了利用未公开信息交易罪。对于刑法修正案是否可以被认为是一种新的立法模式，理论上也有不同的观点。笔者认为，刑法修正案是对原有刑法条文的修改和补充，仍属于刑法典的范畴，不能将其看作是单行刑法或新的立法形式。

[55]张宇哲：《场外金融衍生品交易“中国标准”出炉》，《财经》2009年第6期。

[56]吴建刚：《中国场内交易衍生品市场发展概况及发展建议》，《金融理论与实践》2010年第1期。

[57]Carr Bettis，John Bizjak＆Michael Lemmon，Managerial Ownership，Incentive Contracting，and the Use of Zero-Cost Collars and Equity Swaps by Corporate Insiders，36 Journal of Financial and Quantitative Analysis 345（2001）．

[58]Sharon Brown-Hruska＆Robert S．Zwirb，Legal Clarity and Regulatory Discretion：Exploring the Law and Economics of Insider Trading in Derivatives Markets，2 Capital Markets Law Journal 3 （2007）．

[59]卢勤忠：《论我国金融犯罪的刑事立法政策——以刑法修正案为视角》，《上海公安高等专科学校学报》2009年第1期。

[60]赵运峰：《金融犯罪立法问题论析：以〈刑法修正案〉为研究视角》，《金融发展研究》2009年第5期。

[61]张志超：《证券犯罪概念探析》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第11卷。

[62]Albert S．Kyle＆S．Viswanathan，Price Manipulation in Financial Markets：How to Define Ille-gal Price Manipulation，98 American Economic Review 274（2008）．

[63]John Kern，Price Manipulation in the Commodity Futures Markets，34 UCLA Law Review 1305 （1997）．

[64]Tara Bhupathi，High Frequency Trading：The Strategies，Tools，Risks，and Responses，11 North Carolina Journal of Law＆Technology 377（2010）．

[65]李东亮：《期货公司重点监控日内高频交易》，《证券时报》2010年6月11日，第A9版。

[66]闪电指令（Flash Orders），又称闪单，即交易者提前于市场掌握到报单信息或者某些交易所内部还未向市场公开的报单信息，其利用所掌握该私有信息极为短暂的时间优势在市场中发现可交易机会，在毫秒、微秒的时间单位内完成交易从而获得收益。期货交易所公平地向市场公开信息，按照“价格优先、时间优先”规则撮合交易，但闪电交易利用信息传输过程中以微秒计算的时间差抢先攫取市场信息，利用信息优势控制交易价格谋取收益。参见Keith Spence，Flash Trading，28 Review of Banking＆Financial Law 98（2009）。

[67]Charles Duhigg，SECStarts Crackdown on Flash Trading，New York Times，2009-8-5（B1）．

[68]尤其是内幕交易罪与利用未公开信息交易罪，国家工作人员构成此类犯罪的可能性极大。由于很多上市公司资产重组涉及政府有关部门的审批，国家工作人员、国家机关工作人员通常会成为相关内幕信息的知情人员，从而可能实施内幕交易犯罪。利用未公开信息交易罪的犯罪主体之一就是具有金融监管职能的工作人员，完全可能具有国家工作人员或者国家机关工作人员的主体身份。