证券期货犯罪刑罚配置的完善路径

三、证券期货犯罪刑罚配置的完善路径

刑罚配置的合理化是罪刑相衡原则的要求。如果对较轻的罪配置较重的法定刑，或对轻重的罪配置较轻的法定刑，都无法达到罪刑相衡原则的要求，也很难在司法实践中做到罪刑相适应从而有效地预防和遏制犯罪。在刑法中合理地设置每个犯罪的法定刑对于罪刑相衡原则的贯彻实施具有十分重要的作用。证券期货犯罪的产生、发展受各种原因和条件的制约而表现得复杂多样，作为犯罪的抗制手段，证券期货犯罪的刑事处罚也必须多种多样，只有这样才能满足惩罚和预防证券犯罪的现实需要。在从重刑刑罚结构向轻刑刑罚结构过渡的过程中，我国证券期货犯罪中的刑罚体系、刑罚结构以及刑罚幅度都需要相应作出变革。笔者认为，实现证券期货犯罪刑罚配置的完善可以从以下几方面进行探索：

（一）完善证券期货犯罪罚金刑适用

世界各国都比较重视通过罚金刑惩治与震慑包括证券期货犯罪在内的经济犯罪或者金融犯罪。例如，德国刑法量刑实践大量适用罚金刑，特别是对于经济犯罪大量适用罚金刑。这主要是基于刑罚效果最优化的考量。根据德国刑法总论刑罚论通说的观点，以罚金刑替代中短期自由刑更能让犯罪人感受犯罪行为受到惩治所带来的痛苦，从长远的角度而言预防效果更为明显。^[7]从我国刑法有关证券期货犯罪刑罚配置的规定来看，罚金刑显然是一种非常重要的刑事处罚方式。通过罚金刑的判处和适用，可以最大限度地削减实施证券期货犯罪的单位和个人再犯罪的能力。实施证券期货犯罪的前提基本上建筑在实施证券、期货交易行为的基础上，而交易行为或者各种市场行为的执行，在很大层面上要依靠资金才能进行。在证券、期货市场上，行为人拥有资金往往也就具备了实施犯罪的能力；如果行为人没有资金实际上也就丧失了继续实施证券期货犯罪的能力。因此，对实施证券期货犯罪的单位和个人判处罚金，可以在经济上削弱他们的实力，从而剥夺他们再实施证券期货犯罪的能力。与此同时，通过罚金刑的判处和适用，可以最大限度地弥补因证券期货犯罪所造成的损失。证券期货犯罪对资本市场秩序的破坏是显而易见的，其突出表现是对资本市场的秩序和广大投资者的经济利益会造成重大损害。对实施证券期货犯罪的单位和个人判处罚金，在某种程度上可以弥补因金融犯罪所造成的各种经济损失。通过罚金刑的判处和适用，可以不让实施证券期货犯罪的单位和个人在经济上占到便宜。任何证券期货犯罪实际上都是以谋取非法利益或者减少损失为目的，可以说图利是所有证券犯罪者的共同目标。对于证券期货犯罪者适用罚金，可以从根本上不让行为人的目的得逞，从而使犯罪的单位和个人在经济上无法占到便宜。这样也可以充分有效地遏制与震慑证券期货犯罪。

应当看到，由于我国刑法规定，罚金刑只能作为附加刑适用，而不能作为主刑加以适用，因此，在有关证券期货犯罪的法定刑规定上也不能例外。但是，罚金刑在当今世界许多国家和地区的刑法中是作为主刑加以规定的，如意大利、日本、巴西、德国、瑞士、罗马尼亚、朝鲜等。有些国家将罚金规定为既可作为主刑又可作为附加刑适用，例如前苏联、蒙古、阿尔巴尼亚、匈牙利等。还有些国家的刑罚没有主刑与附加刑之分，仅根据排列顺序决定刑罚轻重，在适用方法上没有差别，例如奥地利、印度、阿根廷、泰国等。另外有些国家则把刑罚分为重罪之刑与轻罪之刑，罚金是一种轻罪之刑。由此分析，应该说大多数国家都比较重视罚金刑且一般均将罚金刑作为主刑加以规定。

刑法理论上一般认为，罚金刑在一个国家刑罚体系中的地位，直接关系到它在司法实践中适用率的高低。随着世界许多国家先后对以自由刑为中心的刑罚体系进行改革，罚金刑在刑罚体系中的地位逐渐上升，特别是在有关证券期货犯罪的法律规定和司法实践中，人们越来越认识到，从经济上狠狠制裁贪利者有助于剥夺证券期货犯罪者的再犯能力，尤其是当罚金刑与自由刑或其他刑种并用时，效果更为显著。例如，有学者认为，应当将罚金刑上升为主刑，通过提高罚金刑在刑罚体系中的地位，以引起司法机关和司法人员对适用罚金刑的重视，提高罚金刑的适用率，并改变人们相应的刑罚观念。^[8]对此观点，笔者并不十分赞同。尽管将罚金刑上升为主刑可能在某种程度上会改变人们的观念，但是，由于我国刑罚中的附加刑既可以独立适用也可以附加适用，其明显要比主刑的适用更为灵活和方便，就此而言，改变我国现有的刑罚体系将罚金刑上升为主刑，似无很大必要。其实，重要的不在于罚金刑是否应当列入主刑，而在于罚金刑的具体规定以及罚金刑宣判以后的实际执行情况。就我国证券期货犯罪刑罚体系中罚金刑的适用而言，笔者认为，应从以下几个方面加以完善：

第一，调整证券期货犯罪罚金刑的强度，使其与证券期货行政处罚中的罚款强度相协调。刑法与证券、期货法律法规中对于有关证券期货违法犯罪行为罚金刑与行政罚款数额规定确实存在不协调。这种罚金数与罚款数倒挂的现象显然与刑法基本理论相违背，也不符合罪责刑相适应的原则。有必要对刑法中有关证券期货犯罪的罚金刑的数额加以调整，这一调整应以证券、期货行政法律法规为基础和依据，适当提高现有罚金刑的数额规定。罚金刑作为惩治证券期货犯罪的主要刑罚方法在世界上许多国家和地区法律中是十分普遍的规定，其既可剥夺证券期货犯罪人部分或全部财产，作为对其恶行的惩罚，同时可以剥夺其再犯的经济能力，并且可以直接增加国库收入。所以，适当提高刑法中有关证券期货犯罪的罚金刑的数额规定是完全合理且十分必要的，应该充分注意罚金刑在惩治证券期货犯罪中的特殊作用。

第二，逐步减少倍比罚金制，代之以限额罚金制或无限额罚金制。正如前文所述，在我国证券期货犯罪中，共有2个罪名适用罚金刑的方式为倍比制，同时均将“违法所得”作为倍比的基数。而由于“违法所得”在司法实践中往往具有不确定性，有些证券期货犯罪虽然没有违法所得或者违法所得较少，但社会危害性很大，用“违法所得”作为判处罚金的基数，就会导致无法对行为人处以罚金的情况出现。例如，编造并传播虚假证券、期货交易信息罪，有的行为人编造并散布信息的目的在于通过本人的证券、期货交易行为谋取私利，但在司法实践中，这些行为人往往自己持有的仓位或者交易量并不大，谋取的只是数万元或者数十万元利益，相对于虚假证券、期货交易对于整个资本市场产生的“杀伤力”以及对广大证券、期货市场投资者损害而言只能是“蝇头小利”。此时，仅以违法所得为基础的倍比罚金制进行处罚，确实难以实现刑罚效果或者根本无法予以实际适用。2006年《刑法修正案（六）》第11条将操纵证券、期货市场罪的罚金刑适用方式由原来的倍比制修正为无限额制，较好地解决了这一难题。笔者认为，这次修正是包括证券期货犯罪在内的所有金融、经济犯罪罚金刑改革的序曲，以其他方式逐步取代倍比制应当作为罚金刑适用方式改革的趋势。

第三，明确单位罚金刑的数额。过于宽泛的刑度容易导致量刑畸轻畸重，因而对证券期货犯罪单位判处罚金不能仅简单规定“对单位判处罚金”，而应明确规定具体的数额标准。笔者认为，对单位适用罚金刑，可直接实行限额罚金制或以单位的犯罪数额为基准，实行百分比罚金制。需要强调的是，对单位犯证券期货罪所判处的罚金理应重于对自然人犯罪所判处的罚金，这是由单位犯罪的特征和对单位犯罪的处罚形式所决定的。我们完全可以在刑法或者司法解释中，对单位犯证券期货罪的罚金作出比较明确的规定，当然这一规定应该以刑法对自然人犯证券期货罪的罚金刑规定为基础，具体规定对单位可处较自然人罚金额几倍的罚金。这种情况实际上在有些国家的刑法中已有规定，如《法国刑法典》第131／37条规定：“适用法人的罚金最高额为惩治犯罪法律规定的对自然人罚金最高定额的五倍。如果法律对于自然人犯罪的刑罚没有规定罚金刑，则法人犯罪罚金数额最高为100万欧元。”^[9]对于这些规定，我们完全可以加以借鉴。

第四，对单位中的相关责任人员实施一定的经济制裁。现行刑法有关对单位证券期货犯罪的两罚制规定中，大多数情况下只注重对单位判处罚金，而对相关责任人员则强调处以较低的自由刑，一般并没有处以罚金的规定。其实，在单位实施的证券期货犯罪中，尽管“为单位谋利”且“利益归属单位”是单位证券期货犯罪的基本特征，但是，无论是直接负责的主管人员还是其他直接责任人员在决策和实施单位证券期货犯罪时，主观上仍然具有牟取非法利益的目的。因此，仅仅判处相应的犯罪单位以罚金，而忽视对相关责任人员的经济制裁，可能并不完全符合惩治金融犯罪的根本要求和刑法对金融犯罪设置罚金刑的目的。据此，我们理应在刑法中明确规定对单位中的相关责任人员也实施一定的经济制裁。

（二）增设证券期货犯罪资格刑

现行刑法中没有设立“禁止从业”或者“市场禁入”的资格刑。理论上一般认为，资格刑包括剥夺一定的权利、禁止担任一定的职务、禁止从事一定的职业等，资格刑的种类主要有：一是职业禁止；二是行业禁止；三是限期整顿、刑事破产和解散。^[10]其中的行业禁止或者禁止从业，是指禁止犯罪者从事与犯罪相关的某些行业的刑罚方法。就证券期货犯罪而言，禁止从业意味着禁止证券期货犯罪人继续从事证券行业（包括证券发行、交易、服务、监管等的一部分或全部），还意味着禁止犯罪的自然人担任与证券有关的行业的重要职务。这是一种剥夺证券期货犯罪的犯罪人一定时期或者永久从事证券、期货业的资格的刑罚。禁止从业作为一种行政处罚方法或者保安处分措施，在西方国家采用颇为普遍，有许多国家还逐渐地将其作为刑罚方法。

从我国现行刑法规定分析，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等5个主刑都是涉及剥夺生命和限制或剥夺自由的内容，而3个附加刑中则主要涉及剥夺经济能力的内容，其中虽然有剥夺权利的规定，但只限于剥夺政治权利而不包括剥夺其他权利，由于政治权利不同于其他从业权利，因此我们无法把剥夺犯罪者从事特定职业和剥夺担任特定职务的权利归入剥夺政治权利之中。就此而言，显然刑法有关刑罚的规定对于剥夺犯罪者从事特定职业和剥夺担任特定职务的权利持排斥的态度。但是，从证券期货犯罪的特点分析，证券期货犯罪行为人有很多均是利用自己的职业、职务等便利条件实施的。例如，内幕交易、泄露内幕信息罪，操纵证券、期货市场罪等，行为人通常均是证券、期货市场从业人员。对于利用某种资格上的权利实施的证券期货犯罪，如果设置禁止从事一定金融业务的资格刑，无疑是惩治和预防证券期货犯罪的最佳选择。这种行为明显地违背了证券、期货行业的职业、职务要求，如同对于证券期货犯罪者适用罚金刑可以在经济上剥夺其再犯罪的能力一样，对于证券期货犯罪者适用禁止从业的资格刑可以从根本上消除其再犯罪的条件。由此可见，在我国刑法中设立禁止从业的资格刑，不仅符合司法实践的需要，而且具有正当的法理根据和道义根据。

笔者认为，现行刑法有关金融犯罪法定刑规定中没有设置资格刑的现状，明显存在不足，有必要加以完善：

其一，现行证券、期货规范中设置的剥夺资格行政措施遏制作用不大，理应上升为附加刑。应该看到，我国相关的非刑法类证券、期货规范都规定了资格制裁措施。《证券法》第233条规定：违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。《证券投资基金法》第96条、第97条规定：基金管理人、基金托管人违反本法规定，情节严重的，依法取消基金管理资格或者基金托管资格。基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的从业人员违反本法第18条规定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；情节严重的，取消基金从业资格。《期货交易管理条例》第81条也规定：任何单位或者个人违反本条例规定，情节严重的，由国务院期货监督管理机构宣布该个人、该单位或者该单位的直接责任人员为期货市场禁止进入者。根据2006年《证券市场禁入规定》第5条的规定，违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取3年至5年的证券市场禁入措施；行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5年至10年的证券市场禁入措施；有下列情形之一的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施：严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的；违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的；组织、策划、领导或者实施重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动的；其他违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节特别严重的。虽然这些行政措施对行为人再实施相关犯罪具有一定的遏制作用，但由于这些制裁大多属于行政处罚性质的措施，更兼之这些规定非常零散地规定在各种证券、期货法律法规中，不仅没有统一的标准和尺度，而且仅仅是一种行政处罚，其威慑作用比较有限。为使这些措施更有效果，应当将其上升为附加刑。

其二，刑法中对证券期货犯罪设置资格刑既能降低执法成本，又可以提高犯罪成本。理论上有学者站在法经济学的角度，从刑罚执行成本和犯罪成本角度对资格刑和监禁刑进行比较，得出剥夺特定职业从业资格的处罚方式，是我国刑法处罚方式的必要选择的结论——这是因为在惩治和预防金融犯罪方面，监禁刑确实起到了至关重要的作用；但是，当我们从法经济学的视角重新审视金融犯罪的惩罚方式时，就会发现我国的处罚方式太过依赖于监禁刑，而没有针对金融犯罪的特点采取更为有效的处罚方式。所以，我国有必要增加资格刑（特殊从业资格），既能达到惩治与预防犯罪的作用，又能降低执法成本，同时又提高了犯罪成本，起到遏制犯罪的作用，而且有助于我国刑罚体系的完善和刑罚效益价值的增强，促进社会资源的合理配置，以达到最优的刑罚处罚方式。^[11]笔者认为，上述这一观点无疑具有较强的说服力，在证券期货犯罪刑罚配置层面应该予以采纳，即应当增设一定期限或者终身市场禁入的资格刑。

综上所述，笔者认为，在我国刑法中有关证券期货犯罪的法定刑中增设剥夺从事证券、期货职业资格或者某种证券、期货活动资格刑是完全必要的。具体而言，我们可在证券期货犯罪的法定刑中，对实施证券期货犯罪的单位，设置限期整顿或者解散等附加刑；而对实施证券期货犯罪的自然人，设置剥夺一定期限或者终身从事证券、期货行业资格的附加刑。