证券期货犯罪非刑罚处罚的创新发展

三、证券期货犯罪非刑罚处罚的创新发展

由于当前我国刑事司法实践中并没有强制性要求公开不起诉决定书以及公开判决书文本内容，不起诉程序以及免予刑罚处罚等非刑罚处罚实践操作的透明度与公开性处于检察权与审判权的自由裁量范围。在这种条件下建构证券期货犯罪案件的非刑罚处罚机制，显然无法满足社会公众对司法公正与司法透明的强烈呼唤。^[21]

笔者认为，有必要对证券期货犯罪案件非刑罚处罚的适用情况设置明确的信息公布规则，明确规范司法实务部门通过公告、新闻发布会、网络等媒介公布适用非刑罚处罚措施的证券期货犯罪案件情况。在时机成熟的情况下，应当进一步要求司法实务部门出台执法规范，明确规定证券期货犯罪适用非刑罚处罚起诉案件信息强制性披露制度，将每个证券期货犯罪相对不起诉、免予刑罚案件的决定文件以及相关的刑事和解文本备置于司法机关网站供公众查询浏览，以确保公众对检察权、审判权运行的广泛知情与一般监督。

由于证券期货犯罪案件情况相对复杂，为了减少证券期货犯罪非刑罚处罚法律文书不统一的问题，有必要为承办证券期货犯罪案件非刑罚处罚程序的司法人员提供了充分的信息技术支持，健全证券期货犯罪案件非刑罚处罚适用情况档案系统，使其可以便捷地查询与证券期货犯罪案件非刑罚处罚程序相关的主题信息，主要包括不起诉决定书、免予刑罚判决书、犯罪嫌疑人（被告人）认罪文书样本、和解协议等。

在实践中，必须落实与完善相关监督机制，使证券期货犯罪案件非刑罚处罚司法适用保持相对统一。证券期货犯罪案件非刑罚处罚内部监督机制应当采用多层级、多领域的监督模式：下级司法机关向上级司法机关汇报证券期货犯罪案件的执行情况；各级司法机关定期就重大或异常案件进行讨论；强调对证券期货犯罪案件非刑罚处罚的办理确立科学的考核体系和考评办法；证券期货犯罪案件的辩护律师以及被害人的诉讼代理人一旦发现当事人在非刑罚处罚程序中受到不公正待遇，有权直接联系检察委员会或审判委员会办公室，陈述问题、质疑实体或程序的合法性。

从各国反内幕交易、市场操纵犯罪司法实践情况来看，检控机构及其检察官始终是反证券期货犯罪的第一责任主体。^[22]因此，我国在对实施证券期货犯罪的公司进行非刑罚处罚的过程中，有必要创新检察机关参与社会管理的方式与方法，建立证券期货犯罪公司不起诉后强制性检察监管制度，要求承认单位证券期货犯罪的公司对内部监管机制进行重整，执行严格的合规程序，即为了监管、预防、震慑证券期货犯罪专门设计内部犯罪风险控制机制，使其成为公司治理极为重要的一部分内容。检察机关设立专门的金融犯罪控制与预防部门，有权强制要求认罪的证券期货犯罪公司接受检察机关金融犯罪控制与预防部门的工作人员担任内部监管职务，协助公司保证合规程序的正常运转，降低公司证券期货犯罪的案发可能。在试点运行成功的条件下，在公司证券期货犯罪案件不起诉程序中附加强制性内部监管机制可以强化检察机关工作人员在公司内部的监管权限，使其有权在省级以上检察机关的指导下评估、建议、修改公司治理的规章，解雇违纪违法职员，直接以公司名义雇用审计人员、律师在公司内部针对审计、法律问题进行尽职调查。

证券期货犯罪公司强制性检察内部监管机制有利于快速提高公司治理与风险内控效率，特别是控制单位证券期货犯罪风险。检察机关监管人员可以深入公司内部管理流程全方位执行证券期货犯罪预防计划。当然，一个不容忽视的问题是，检察机关要求建立的强制性内部监管机制所耗费的高管理成本在一定程度上对认罪公司造成经济压力。例如，美国司法部率先探索实施经济犯罪检察机关内部强制性监管。但是，根据相关的数据统计显示，大型的涉案公司仅监管费用一项平均高达600万美元。^[23]此外，以检察机关为主导的监管人员以治理专员的身份介入公司事务亦存在正当性疑虑。因此，节省管理成本、明确法律监管与内部治理界限是证券期货犯罪非刑罚处罚程序如何适用强制监管实践需要不断思索的疑难问题。如果在证券期货犯罪非刑罚处罚试点工作中能够取得成功，则可在整个金融犯罪体系中尝试建构非刑罚处罚制度。

此外，建构证券期货犯罪惩罚性赔偿制度具有相当的必要性。惩罚性损害赔偿（punitive damages），也称示范性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿（vindictive damages），是指法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。惩罚性赔偿具有补偿受害人损失，但更重要的是惩罚和遏制不法行为，是英美法系中普通法的一种法律救济措施。惩罚性赔偿最突出的特点就在于“惩罚性”——不以实际损失的发生为适用前提，赔偿数额不以实际损害为标准。正如前文所述，证券期货犯罪主要是对资本市场的运行机制与秩序以及投资者造成损害，这种社会危害性实际上是可以用金钱进行量化或者弥补的。因此，对于证券期货犯罪人并不一定要适用刑事处罚，完全可以在宣告免予刑事处罚或者适用相对不起诉的情况下，通过惩罚性赔偿，对故意地、恶意地实施市场操纵、内幕交易等犯罪行为的人施加超过罚金刑的经济负担，要求其在支付具有补偿性功能的罚金之外，另行支付具有惩罚性的赔偿。并且，惩罚性赔偿的数额不以资本市场投资者所遭受损失为主要依据，它的功能不仅在于弥补受侵害人所遭受的财产损失，而且在于惩罚和制裁犯罪行为。

当然，由于惩罚性赔偿具有明显的惩罚功能，民法理论与实务中对其责任实现的性质存在极大争议，认为其具有部分刑事强制性处遇的性质，不属于侵权责任法的范畴。^[24]笔者认为，正是惩罚性赔偿的惩罚性特征决定了该种制裁方式可以纳入非刑罚处罚体系，对于证券期货犯罪行为造成被害人损失但没有必要予以刑罚处罚的，可以适用惩罚性赔偿。

犯罪人主观上具有恶意，实施证券期货犯罪行为造成投资者损失，司法机关要求其承担惩罚性赔偿责任，以示刑法对于此类危害行为的强烈否定。同时，从刑法适用经济性的角度，有的案件没有必要对犯罪人处以刑罚措施，要求其在经济上对被害人进行全面赔偿以及惩罚性赔偿的处罚意义、补偿意义、教育意义更为明显。例如，上市公司内幕信息知情人员通过隐瞒公司财务状况，先行在二级市场套现，而最后财务每况愈下的信息暴露之后，上市公司中小股东因为股价暴跌且来不及止损而遭受重大损失。从资本市场中受害者的角度分析，实际上更为需要的是实质性的赔偿，通过惩罚性赔偿部分的加重赔偿，被害人方面的经济情况能够得以明显释缓。从犯罪人的角度分析，一旦因其实施的犯罪行为承担刑罚责任，不仅其在资本市场以及经济生活中陷入困境，而且今后仍然存在服刑结束后回归社会障碍的疑问，通过惩罚性赔偿接受教育重新投入社会生活，更有利于其改造。

当然，惩罚性赔偿不以实际损失为限，其数额高于甚至远远高于实际损失，司法机关在计算惩罚性赔偿金额时必须综合考量。惩罚性赔偿过少不足以制裁和惩罚犯罪行为，过高赔偿又不合实际，部分证券期货犯罪人无法承受，导致判决成为“空判”。司法机关应当根据案件情况及证券期货犯罪人承受能力，充分运用自由裁量权，酌情确定赔偿数额，保证证券期货犯罪案件中惩罚性赔偿的合理性。

【注释】

[1]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。

[2]同上书，第11页。

[3]Bernhard Kuschnik，The Sarbanes Oxley Act：“Big Brother is watching”You or Adequate Measures of Corporate Governance Regulation？，5 Rutgers Business Law Journal 64（2008）．

[4]陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第147页。

[5]卢勤忠：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第318页。

[6]刘守芬等：《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版，第99页。

[7]Hans Krause＆Hans Thoma，Strafrecht Allgeneiner Teil，at 98（2d ed．1998）．

[8]高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第109页。

[9]Artículo 131—37，Section 2 Des peines applicables aux personnes morales，CHAPITRE Ier De la nature des peines，TITRE III Des peines，LIVRE Ier Dispositions générales，CODE PNAL．

[10]周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第138—139页。

[11]刘瑞瑞、张大志、石泉：《论金融犯罪的刑罚配置》，《行政与法》2006年第1期。

[12]最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第35条［内幕交易、泄露内幕信息案（《刑法》第180条第1款）］证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在50万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（五）其他情节严重的情形。第36条［利用未公开信息交易案（《刑法》第180条第4款）］证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在50万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；（五）其他情节严重的情形。第37条［编造并传播证券、期货交易虚假信息案（《刑法》第181条第1款）］编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）获利或者避免损失数额累计在5万元以上的；（二）造成投资者直接经济损失数额在5万元以上的；（三）致使交易价格和交易量异常波动的；（四）虽未达到上述数额标准，但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的；（五）其他造成严重后果的情形。第38条［诱骗投资者买卖证券、期货合约案（《刑法》第181条第2款）］证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）获利或者避免损失数额累计在5万元以上的；（二）造成投资者直接经济损失数额在5万元以上的；（三）致使交易价格和交易量异常波动的；（四）其他造成严重后果的情形。第39条［操纵证券、期货市场案（《刑法》第182条）］操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量30%以上，且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量30%以上的；（二）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量50%以上，且在该期货合约连续20个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量30%以上的；（三）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20%以上的；（四）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20%以上的；（五）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量50%以上的；（六）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；（八）其他情节严重的情形。

[13]［美］博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第326页。

[14]这是通过引入数学的方法把量刑活动最大可能地精确化的量刑方法。也即对量刑所依据的各种事实情节予以量化，再依数学模型的方法乃至某些数学公式来计算出量刑的结果的方法。数学量刑模型法的具体操作是：从犯罪构成及其危害同刑罚相对应的角度出发，把犯罪构成四大要件具体划分为犯罪行为、犯罪手段、危害结果、责任年龄、人身危险、身心状况、主观方面、认罪态度、罪后表现、社会评价等10个单元，把这些单元的不同程度设定为各种数值，使这些单元的不同程度和数值之间建立联系，进而制定出罪刑量表和罪刑折算表。对被告人量刑时，先确定构成何罪，使用刑法分则哪一条，然后按罪刑量表，针对罪行的10个项目逐一打分，继而累计10项总分，按罪刑折算表确定刑种和刑期。

[15]例如二次量刑法，即在量刑过程中首先根据犯罪行为的社会危害性大小，遵循罪刑相适应的原则，结合犯罪发生过程中的各种情节，为犯罪选择一个与之相适应的基本刑。然后根据犯罪人的人身危险性程度，遵循刑罚目的为预防犯罪的要求，结合犯罪人的人身危险性形成和发展过程中的各种情形，对原先选择的基本刑作必要的调整，进行第二次量刑。最后将通过二次量刑调整复合后的刑罚结果作为宣告刑予以判决执行。参见杨兴培：《少年盗窃案件的处罚宽大与二次性复合量刑法》，《青少年犯罪问题》1997年第6期；杨兴培：《论二次性复合量刑法》，《中国法学》1996年第4期。

[16]这是借助于电脑的人工智能专家系统来决定量刑结果的一种量刑方法。电脑量刑方法是一种综合性量刑方法，它综合运用了现代系统论、控制论和信息论的研究成果，采用数学模型的方法和电脑技术，集法律有关规定和法学专家及审判人员的经验于一体。电脑量刑方法的关键是研制电脑辅助量刑的专家系统。这一系统通常应该由知识获取系统、相关数据库、推理判断网络和人机对话系统等部分组成。在中国电脑量刑之所以很容易被接受，是以固有的思维方式为前提条件和催化剂的，虽然有关努力值得给予充分的评价，但在现阶段理论上有很多观点认为，对法律专家系统软件的设计和运用应该持一种慎之又慎的态度，尤其是在电脑量刑方面更不可急于求成。参见季卫东：《电脑量刑辩证观》，《政法论坛》2007年第1期；苏惠渔等：《量刑与电脑》，百家出版社1989年版。

[17]龙宗智：《经济犯罪防控与宽严相济刑事政策》，《法学杂志》2006年第4期；Benjamin Green-blum，Judicial Oversight of Corporate Deferred Prosecution Agreements，105 Columbia Law Review 1863 （2007）。

[18]柯葛壮、张震：《经济犯罪非刑罚处罚及程序研究》，《社会科学》2007年第9期；荆忠、俞湘静：《论经济犯罪的轻刑化》，《犯罪研究》2005年第2期。

[19]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第737页。

[20]2007年7月11日，安徽省能源集团有限公司原党委书记、总经理（正厅级）张绍仓涉嫌贪污、受贿案在阜阳市中级法院开庭审理。庭审中，在被告人最后陈述阶段，一直沉默不语的张绍仓掏出老花镜，含泪念了自己写的长达4页的悔过书。然而，张绍仓的悔过书，和《检察日报 廉政周刊》在2007年5月29日以《“我的错误是在无监督约束下发生的”》为题刊发的四川省成都市龙泉驿区原区委常委、同安镇党委书记朱福忠的悔过书有几处雷同，有抄袭的嫌疑。参见李英华：《贪官的悔过书也抄袭？》，《检察日报》2007年9月4日，第6版。

[21]这已经被国外的司法实践所证明。例如，在2007年之前，美国联邦检察官办理的部分公司犯罪暂缓起诉案件没有进行公开，部分暂缓起诉案件在辩诉交易过程中则约定涉罪公司必须在其官网公布辩诉交易的最终文本。学者、辩护律师、社会公众强烈批评联邦检察部门暂缓起诉及辩诉交易本文内容缺乏足够的透明度，不仅无法使社会公众全面了解犯罪公司牵涉的不法行径，保证公共知情权与监督权的有效性，而且不利于涉罪公司的辩护律师深入研究辩诉交易程序，影响其行使公司犯罪辩护权。参见Christopher Wray＆Robert Hur，The Power of the Corporate Charging Decision Over Corporate Con-duct，116 Yale Law Journal 306（2007）。

[22]美国纽约州前检察总长艾略特·斯皮策就是检察机构承担反证券期货犯罪的典型代表。从1998年担任纽约州检察总长起，斯皮策起诉了一系列震惊美国乃至全球的证券欺诈犯罪案件，包括美林、高盛等一大批全球著名投资银行以及上市公司以市场操纵、内幕交易犯罪为名受到起诉。斯皮策于2003年9月份开始揭露基金行业内的非法交易及其他不轨行为，指出部分基金公司高管默许种种内幕交易，严重损害普通投资者的切身利益，并因此引发美国基金业滚雪球式的基金丑闻事件被陆续揭露。参见Sean M．Fitzpatrick，The Small Laws：Eliot Spitzer and the Way to Insurance Market Reform，74 Fordham L．Rev．3041（2006）。

[23]Vikramaditya Khanna＆Timothy Dickson，The Corporate Monitor：the New Corporte Czar，105 Michigan Law Review 1713（2007）．

[24]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第27页。