刑罚与犯罪

第十五章　刑罚概说

【内容提要】

刑罚是一种工具，是统治阶级为维护本阶级利益和统治秩序而使用的专政工具。自从有了犯罪，也就有了刑罚。犯罪是刑罚的唯一前提和基础，刑罚是犯罪的必然后果。犯罪与刑罚如此密不可分，因此，犯罪与刑罚构成了刑法的基本内容，学习刑法，刑罚是必须研究的重要部分。学习本章应把握刑罚的基本概念、功能以及刑罚的目的，从中理解把握我国关于刑罚问题立法的价值取向。

第一节　刑罚的概念

一、刑罚的概念与特征

刑罚是刑法所规定的，由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的，剥夺或限制其某种权益的最严厉的法律强制性制裁方法。它是对犯罪的惩罚，是国家运用其统治力量强行剥夺或限制犯罪人的某种权益，使其遭受一定的损失与痛苦。刑罚具有以下特征:

1.根据的法定性　根据罪刑法定原则，不仅犯罪需要由成文刑法事先作出明文规定，而且刑罚也必须事先由刑法明文载于法条。刑罚根据的法定性有两方面的意思:一是刑罚只能由刑法明确规定，即只能由最高立法机关所制定的刑法加以规定。在我国，只能由全国人民代表大会及其常务委员会才有权制定刑法并规定刑罚，其他任何国家机关都无权在其制定的法规中规定刑罚。二是刑罚是在刑法中赋予“刑罚”名称的强制方法。刑罚这一强制方法是在刑法中规定的，但这并不意味着刑法中规定的强制方法都是刑罚，如我国刑法中规定的责令具结悔过、赔偿经济损失、没收违法所得财物的非刑罚强制方法，虽然也是强制方法，但并不是刑罚。刑法所规定的强制方法是否为刑罚，关键看它是否被刑法赋予“刑罚”的名称。如没收违法所得，在我国刑法中未被列为刑罚的种类，因而它不是刑罚。但在日本刑法中，它被列为附加刑，所以它是日本刑法中的刑罚。只有我国《刑法》第33条至第35条规定的主刑和附加刑才是刑罚。

2.强制的最严厉性　刑罚是以剥夺或限制受刑罚者的权利和利益为特定内容，它不仅可以剥夺受刑人的财产、政治权利，而且可以剥夺自由甚至生命。其他强制方法都不涉及政治权利和生命，即使有的涉及人身自由但时间较短且无刑事法律后果，因而不如刑罚严厉。这是因为刑罚是惩罚犯罪的，而犯罪行为的社会危害程度明显重于其他违法行为，所以刑罚是最严厉的强制方法。

3.适用对象的唯一性　刑罚是犯罪的后果，是以犯罪为前提，所以受刑罚处罚的只能是实施犯罪行为的人，对于无罪的人则绝对不能适用。刑罚是对犯罪行为所作出的否定评价，也是因犯罪行为而产生的一种法律后果，故“无犯罪则无刑罚”。因此只有犯罪行为的实施者即犯罪的自然人或单位才能成为刑罚的承担者。换言之，刑罚处罚的对象只能是实施了犯罪行为的自然人或单位，而不能是未犯罪的人，更不能是动植物或者其他非人的物品。另外，在刑事诉讼中采取的拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制方法也不是刑罚。因为被拘留、逮捕的人只是犯罪嫌疑人，不一定都是犯罪人;对他们采取这类强制措施是为了保证诉讼程序的正常进行，而不能是对犯罪人的惩罚。

4.适用机关的专门性　刑罚只能由国家各级刑事审判机关适用，换言之，国家各级刑事审判机关是适用刑罚的专门机关。在强调社会分工的现代国家中，只有专门的刑事审判机关才被授予刑罚适用的主体资格，任何个人、任何其他的国家机关、单位、团体，都无权适用刑罚。需要说明的是，刑罚的适用与刑罚的执行是两个不同的概念，前者是指刑罚的判处，后者则是刑罚判决的实施。故刑罚的执行机关可以是公安机关、监狱、人民法院或其他执行机关，而刑罚的适用机关只能是国家的各级审判机关。

5.适用过程的合法性　审判机关有权对犯罪人适用刑罚，但并非可以随心所欲地适用，审判机关适用刑罚必须符合法律的规定。一是要符合刑法。适用的刑罚必须是刑法明文规定的，刑法未规定的，法院无权适用;法院必须严格按照刑法的规定来裁量刑罚，而不能在刑法之外任意裁量刑罚。二是要符合刑事诉讼法，即人民法院适用刑罚时必须依照刑事诉讼法规定的诉讼程序进行，不经过应有的诉讼程序，就不能适用刑罚。

6.执行机关的特定性　根据我国法律的规定，刑罚由特定的机关来执行。根据我国刑法和刑事诉讼法的规定，死刑、罚金、没收财产由人民法院执行;死缓、无期徒刑和有期徒刑由监狱和其他劳动改造场所执行;管制、拘役和剥夺政治权利由公安机关执行。其他机关无权执行任何刑罚，上述各机关也不能超越法律规定的职权执行自己无权执行的刑罚。

综上所述，可以说刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称，用以惩罚犯罪，由人民法院依法判处并由特定机关执行的最严厉的强制方法。刑罚是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段，它与刑罚权具有不可分割的联系。国家基于对社会的管理或统治，依法对实施犯罪的人实行惩罚的权力，称为刑罚权。刑罚权由刑罚创制权、刑罚裁量权和刑罚执行权有机组成，同时这三种权力又是实现刑罚权的全过程。刑罚权是国家统治权的一个重要部分。国家制裁犯罪人的这种特定权力根据，归根到底，是一定物质生产方式所产生的利益和需要。随着社会生产方式的变革，刑罚权的内容也会发生变化^[1]。

二、刑罚的本质

刑罚的本质是指刑罚本身所固有的，决定刑罚之所以成为刑罚的根本方面。关于刑罚的本质，西方学者见解各不相同。报应刑论认为犯罪是一种恶行，刑罚是对犯罪这种恶行的还报。目的刑论认为刑罚并非对犯罪的报应，而是预防将来犯罪，保护社会的手段。折中论认为刑罚一方面是对犯罪的报应或正义的报应，同时也具有双面预防的目的或一般预防目的。

应当指出，上述学说关于刑罚的本质各有其合理性。但报应刑论否认了刑罚中有其目的或者说否认刑罚从本质上讲只是一种社会防卫手段，而目的刑论和折中论则将刑罚的本质与刑罚的目的混为一谈，这并不科学。我们认为，从我国的情况出发，应当说刑罚的本质是对犯罪的适当惩罚性，亦即使犯罪人遭受与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应的痛苦是刑罚的本质。这种适当惩罚性是刑罚本身所特有的，决定刑罚不同于其他法律制裁措施以及其他社会防卫方法的根本方面，前述刑法特征正是从各自的角度来体现刑罚这一本质。

揭示刑罚的本质，其意义在于强调刑罚既不是什么仁慈的东西，也不是纯粹报复犯罪人的以恶去恶手段。即是说一方面受刑罚者必须承受强烈的痛苦，失去这种痛苦即刑罚将不成其为刑罚;另一方面这种痛苦也应当适当，不能采用野蛮残忍的方法来惩治犯罪人。至于何为强烈痛苦?何为适当?应当根据一个国家的国情、其社会的平均价值观以及对人道主义的理解为标准来加以判断。就我国而言，将刑罚作为摧残、折磨犯罪人的报复手段，显然是错误的，但如果无视我国社会主义初级阶段的国情、社会的平均价值观念和社会主义人道主义所能允许的程度，盲目仿效西方发达国家从而过分强调受刑者的人权，甚至主张将服刑人的待遇提高到超过一般劳动群众的生活水平而令人羡慕的地步，也是严重背离刑罚本质的。

三、刑罚与犯罪、刑事责任的关系

(一)刑罚与犯罪的关系

刑罚与犯罪是对立统一的，犯罪引起刑罚的产生，刑罚是对犯罪的否定。

刑罚与犯罪的对立表现在:一是从国家方面看。犯罪是孤立的个人反对现行统治关系的斗争，是对统治秩序的威胁与破坏;而刑罚是社会对付违犯它的生存条件的行为的一种自卫手段，是国家对犯罪的一种否定评价。这种破坏与反破坏、反抗与扼制的关系，使犯罪与刑罚处于对立之中。二是从犯罪人方面来看。犯罪者实施的犯罪行为使别人遭受痛苦或可能遭受痛苦，而使自己物质或精神上的需要得到了满足;而刑罚的存在，则往往使这种欲望难以实现，甚至化为泡影，它使犯罪人因犯罪而受惩罚以致遭受痛苦。因此，犯罪人总是希望犯罪后能逃脱刑罚制裁。而事实上，刑罚却成为犯罪后所遭受的不可避免的结局。从这个意义上讲，刑罚与犯罪永远是一对不可调和的矛盾。

刑罚与犯罪的统一表现在:①二者起源相同。犯罪与刑罚都是阶级社会特有的现象，都是人类社会发展到出现私有制、阶级矛盾的阶段的产物。当社会出现统治关系时，处于统治地位的人们就把蔑视社会秩序的最明显、最极端的表现通过法律规定为犯罪，这就出现了对付犯罪的法律手段—刑罚。犯罪现象的产生虽然孕育了刑罚的诞生，但刑罚的产生又使犯罪得以抑制，两者又是相互制约的。②二者互相依存。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果，没有犯罪就没有刑罚;同样，无刑罚也就没有犯罪，如果某种行为在刑法中没有被规定为应受刑罚处罚，则这种行为就不为犯罪。③二者结局相同。刑罚不仅是伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消亡而消亡。二者同生共灭，这正是犯罪和刑罚产生、发展、演变和消亡的历史规律。

(二)刑罚与刑事责任的关系

刑罚与刑事责任既有联系又有区别。

刑罚与刑事责任的联系表现在:①二者都是以犯罪为其前提，同时又都是犯罪的法律后果和结局;②刑事责任是行为人承担刑罚的前提条件，故没有刑事责任就没有刑罚，行为人也只有在应当承担刑事责任的前提下，才能承受刑罚处罚;③刑事责任的程度决定刑罚的轻重，刑事责任轻则刑罚也轻，刑事责任重则刑罚也重;④刑罚是刑事责任的主要实现方式，即大多数情况下，承担刑事责任的人要承受刑罚。

刑罚与刑事责任的区别表现在:①刑事责任是犯罪人因其犯罪行为所应承担的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该犯罪行为所作的非难和对犯罪人的谴责的责任;而刑罚是刑法所规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其一定权益的最严厉的强制性法律制裁方法。二者相比，刑事责任概念较刑罚抽象。②刑事责任是刑罚的前提，是犯罪的直接法律后果，刑罚是刑事责任的一种实现方式，因而只能说刑罚是犯罪的间接法律后果。换言之，刑事责任与刑罚在犯罪结果意义上处于不同的层次。③刑事责任可以不依附刑罚而存在，法院对犯罪人可以宣告有罪而免于刑罚处罚同样意味着追究了犯罪人的刑事责任;但刑罚不能独立于刑事责任之外，即刑罚必须依附于刑事责任而存在。④刑事责任在犯罪实施时便会产生，即有犯罪就有刑事责任，司法机关就可以予以追究;刑罚则不是行为人犯罪时就出现的，而是当人民法院作出判处犯罪人刑罚的判决生效时才产生的。⑤刑事责任是不能被免除的，除了诸如刑事责任消灭等特殊情形外，任何人犯了罪都应当承担刑事责任，而刑罚则可以免除。

四、刑罚与其他法律制裁方法的区别

国家的法律体系中包括不同的法律部门，而不同的法律部门确立了不同的制裁方法，这些不同的法律制裁方法结合成国家的法律制裁体系。在国家的法律制裁体系中，除刑罚外，还有民事制裁、经济制裁、行政制裁。刑罚与其他法律制裁有相同之处，如都属于国家法律规定的制裁措施，都对受制裁人产生不利影响。但是，刑罚与其他法律制裁方法又具有明显的区别。主要体现在以下几个方面:

1.确立机关不同　刑罚只有国家最高立法机关确立，即只能由全国人民代表大会及其常务委员会予以规定。其他某些制裁方法则可以由国家行政机关确立，如国务院制定的行政法规可以设立除限制人身自由之外的行政处罚措施，地方性行政法规可以设立除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的行政处罚措施。

2.适用根据不同　对犯罪人适用刑罚的根据是刑法和刑事诉讼法，而对一般违法人员适用其他制裁方法应分别根据民法和民事诉讼法、行政法和行政诉讼法的法律、法规。法律根据的不同，在一定程度上也决定了处罚性质的差别。例如，劳动教养与管制、拘役、有期徒刑等刑罚方法相比，都有剥夺人身自由的性质。但是，劳动教养的适用根据是行政法规，因而劳动教养属于行政处罚方法而不具有刑罚的性质。

3.适用的机关不同　刑罚只能由我国各级刑事审判机关适用，即最高人民法院、地方各级人民法院和各专门人民法院的刑事审判部门适用，而民事制裁方法由国家各级审判机关中的民事审判部门适用，行政制裁方法一般由国家各级行政执法机关适用。如罚金与罚款虽然都表现为要求被制裁者向国家缴纳一定数额的金钱，但前者只能由人民法院判决，后者作为行政处罚，只能由行政机关裁决。

4.适用对象不同　刑罚只能适用于实施了犯罪行为的人，对其他违法者则不能适用刑罚。而其他制裁方法虽然在一定的条件下也可以适用于犯罪分子，但主要是适用于其违法行为尚未构成犯罪的人，即一般的违法行为人。换言之，对犯罪的人既可以科处刑罚，又可以科处其他法律制裁措施;而对于仅有一般违法行为的人，则只能适用刑罚以外的法律制裁措施。

5.严厉程度不同　如前所述，刑罚是一种最严厉的法律制裁，因为它不仅可以剥夺犯罪人的财产权与政治权利，还可以有期限的限制或剥夺犯罪人的人身自由，乃至终身剥夺自由，甚至可以剥夺犯罪人的生命。而其他法律制裁则绝对排除对生命的剥夺，一般也不涉及剥夺人身自由的问题，即使特殊情况下需要剥夺人身自由(如行政拘留)的，其时间也较短暂。例如，民事制裁方法仅限于停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、恢复名誉、赔礼道歉等;行政制裁方法仅限于警告、记过、降级、撤职、留用察看、罚款、没收、拘留等，其严厉程度都轻于刑罚。

6.法律后果不同　受过刑罚处罚的人，在法律和事实上被视为有前科的人。根据有关行政法的规定，受过刑罚处罚的人，有的将在一定期限内，有的甚至终身被剥夺从事某种职业的资格。当其重新犯罪时，可能要受到比初犯者较为严厉的处罚，而仅仅受过民事、行政、经济处罚的人，在法律评价和法律后果上，将不会产生上述不利的影响。因而，作为犯罪的法律后果，刑罚给犯罪人带来的痛苦与不利影响，远比其他法律制裁要重，尽管某些诸如管制、拘役的刑罚方法表面看起来比较轻微，但效果同样是十分严厉的。

第二节　刑罚的功能

一、刑罚功能的概念和种类

功能，从语词上讲，是指事物或方法所发挥的有利的作用。刑罚的功能，是指国家创制、裁量、执行刑罚对人们可能产生的积极作用。刑罚的功能具有以下特征。

(1)刑法的功能是刑罚对人们产生的作用。刑罚作为犯罪的法律后果，只能适用于犯罪人，罪犯是刑罚的唯一承受者。但刑罚所产生的作用并不仅局限在其承受者，刑罚对社会其他成员也会发生一定的作用。这里所说的社会其他成员，首先是指社会上的不稳定分子或者说有可能实施犯罪的人，他们在思想上存在犯罪的倾向，对犯罪人适用刑罚，显然会对他们的思想发生触动。其次是指被害人及其家属，他们深受犯罪之害，对犯罪人适用刑罚，也会在他们的心理上发生影响。社会上的人们与犯罪的关系不同，刑罚对其所产生的作用也就是具有不同的功能。考察刑罚功能时，不能仅限于对犯罪人本人作用的考察，而应该全面考察刑罚对社会上不同人的作用，这样，才能全面把握刑罚的功能。

(2)刑罚的功能是刑罚对人们产生的积极作用。任何事物都具有两面性，刑罚同样既具有积极作用也具有消极作用。在刑罚的功能中，我们只探讨刑罚的积极作用，即刑罚对国家和社会产生的正面效应。这不仅由于“功能”一词的含义是指“有利的作用”，而且因为这样一来便于我们研究如何更好地发挥刑罚应有的效能。

(3)刑罚的功能是刑罚可能产生的积极作用。刑罚功能这一特征意味着:①刑罚在客观上具有产生积极作用的现实可能性，即此种可能性是客观的，有其内在根据而不是人们主观想象的。②刑罚可能产生的积极作用与刑罚的实际效果既有联系，又有区别。刑罚的实际效果是已经实现的刑罚功能，或者说现实性包含在可能性之中，如果刑罚没有一定的功能，也就不会发生相应的实际效果。但是，刑罚可能产生的积极作用也不会全部都转化为现实，如刑罚有教育改造的功能，然而有的犯罪人受到刑罚后因某种原因并未得到改造，刑满释放后继续实施犯罪。可见，强调刑罚具有这一特征，一方面有助于防止不具有转化成现实的可能性的人为臆造刑罚的功能，同时也不至于由于某种原因未产生现实效果而否定刑罚功能的客观存在。在刑罚实践中，我们也应注意使刑罚可能对人们产生的积极作用变为现实，从而充分发挥刑罚的功能。

(4)刑罚的功能是刑罚创制、裁量和执行过程中可能产生的积极作用。刑罚对人们可能产生的积极作用，并非只存在于刑罚的适用和执行之中，而是从制定刑罚时就存在的。国家创制刑罚，对某种犯罪规定一定的法定刑，会使人们知道实施某种危害社会的行为将受到什么样的刑罚处罚，从而对人们产生心理上的威慑作用。审判机关对犯罪人判处一定的刑罚，执行机关对犯罪人执行刑罚，不仅可能对犯罪人产生积极作用，而且可能对犯罪人以外的人产生一定的积极作用。因此，刑罚的功能是刑罚创制、裁量和执行各个环节可能产生的积极作用。

根据刑罚对社会上不同的人可能产生的积极作用不同，可将刑罚的功能分为对犯罪人的功能、对被害人的功能和对社会上其他人的功能。

二、刑罚对犯罪人的功能

刑罚作为对犯罪人适用的强制方法，首先是对犯罪人发生作用的。刑罚对犯罪人的功能，主要有四种。

(一)剥夺功能

所谓刑罚的剥夺功能，是指通过适用刑罚来限制或剥夺犯罪分子的某种权益，使其丧失再次犯罪的能力和条件的积极作用，也称限制再犯功能。一般而言，一个人实施了犯罪行为，就在一定程度上存在着再次犯罪的可能性，而刑罚作为限制和剥夺犯罪人权益的强制方法，从客观上讲无疑具有限制或消除犯罪人再次实施犯罪的条件，使其在一定的时期内不能再犯罪或永远不能再犯罪的功能，这是刑罚最基本也是最重要的功能。各种刑罚无不具有这一功能，这是所有刑罚的共性，但是不同的刑罚又具有不同的剥夺功能，这是各种刑罚的个性。

具体表现在刑事法律活动过程中，就是针对各种犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性程度，分别适用适当的刑罚以限制、消灭其再次犯罪的条件，通常是对犯罪人可能赖以再犯的条件予以限制。如对犯罪人适用自由刑，剥夺一定期限的自由或终身自由，将其隔离于正常社会之外，就可以防止犯罪分子继续滥用其人身自由实施犯罪;对贪财图利的犯罪分子适用财产刑，剥夺其全部或部分财产，就可使他们丧失再次犯罪的资本与物质基础;对危害国家安全的犯罪分子和其他严重刑事犯罪分子在一定期限甚至终身剥夺其政治权利，就可以防止他们继续滥用宪法和法律赋予的政治权利进行犯罪活动;对极少数罪大恶极、怙恶不悛的严重犯罪分子适用死刑，采取这种从肉体上将其消灭的方法，彻底剥夺他们重新犯罪的能力。可见，剥夺功能是对犯罪分子适用刑罚的首要功能。这种限制或剥夺再犯能力和条件的功效与作用，是实现刑罚特殊预防目的的必要条件。

(二)惩罚功能

刑罚是惩罚犯罪人的手段，它以剥夺犯罪人一定权益为内容，同时包含着国家对犯罪人的否定评价。所以受到任何一种刑罚处罚，都必然使犯罪人感受到相当痛苦。不仅使其因丧失某种权益而感受生理上的痛苦，而且使其因受政治上、道义上的否定评价和严厉谴责而在心理上感受到莫大的耻辱。这就是刑罚对犯罪人的惩罚功能。服刑人亲身承受因犯罪带来的这种恶果，就会考虑今后避免再遭受类似的痛苦，从而产生抑制再犯的意念。如果遭受刑罚处罚的犯罪人不是因此而感到痛苦，服刑时在生活上、心理上同社会上的普通人没有差别，这不但无助于抑制犯罪反而会鼓励犯罪。适用刑罚如果没有使犯罪人感受到任何痛苦与耻辱，那么刑罚就失去了遏制犯罪的威力，这样的刑罚就形同虚设。当然，它并非对所有的罪犯都能奏效，但不能因此否定刑罚惩罚功能的存在。惩罚是刑罚的固有属性，也是刑罚的基本功能。判处刑罚就意味着施加痛苦，承受刑罚就意味着接受惩罚，惩罚功能是抑制犯罪意念、实现刑罚特殊预防目的的坚实基础。

(三)改造功能

刑罚的改造功能，是指刑罚具有改造犯罪人的价值观念和行为方式，从而使其成为对社会有用的新人的作用。刑罚的改造功能，并不像刑罚的惩罚功能那样与刑罚相伴而生，而是近代刑法思想发展的产物。荷兰启蒙思想家格劳秀斯(1583—1654)曾提出了惩罚的第一目的是“改造”的思想。刑事近代学派代表德国著名刑法学家李斯特完成了关于改造罪犯的系统理论。他将犯罪人分为机会犯罪人和惯习犯罪人，后者又分为改善可能者与改善不可能者，主张对改善可能者处以自由刑，让其参加劳动，逐渐习惯于正常生活，以至改造成为普通人而复归社会。二次世界大战后，新社会防卫论的创始人安塞尔进一步强调犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，主张社会应当并且能够将犯罪人教育改造成新人，使之复归社会。

在我国，刑罚的改造功能根源于无产阶级的历史使命和罪犯是可以改造的辩证唯物主义的认识论。毛泽东在其《实践论》中曾指出:“无产阶级和革命人民改造世界的斗争，包括实现下述任务:改造客观世界，也改造自己的主观世界。所谓被改造的客观世界，其中包括一切反对改造的人们，他们的被改造，须要通过强迫的阶段，然后才能进入自觉阶段。世界到了全人类都自觉地改造自己和改造世界的时候，那就是世界共产主义时代。”辩证唯物主义认为，任何事物都是变化的，因此，人的思想和行为也是变化的。犯罪人的思想和行为也不是一成不变的，因此，犯罪人是可以改造的。我国《监狱法》第3条明文规定:将犯罪人改造成为守法的公民。这是对我国刑罚的改造功能的法律确认。

我国刑罚的改造功能的具体内容包括两个方面的内容:一是劳动改造，二是教育改造。

犯罪分子大多是从好逸恶劳、贪图享受而走向犯罪的。通过劳动，使犯罪人逐步养成劳动习惯，能够矫正其好逸恶劳的恶习，恢复普通人的正常本性。我国刑法关于有期徒刑、无期徒刑均规定:“凡有劳动能力的，实行劳动改造。”关于死刑缓期二年执行，也规定:“实行劳动改造，以观后效。”《监狱法》第69条也规定:“有劳动能力的罪犯，必须参加劳动。”由此可见，我国对劳动改造罪犯是非常重视的。但需要注意的是，在劳动改造罪犯中，劳动只是手段，而不是目的，改造才是目的。因此，对罪犯不能一味地强调劳动，而忽视改造。否则，劳动改造功能就无法实现。

教育可以使人增长知识，改变观念，提高思想，学会技能。由于教育具有如此功能，因此它也是改造罪犯不可或缺的方法。监狱法设立“对罪犯的教育改造”专章，详细规定了对罪犯的教育改造。对罪犯实行教育改造的内容包括思想教育、文化教育和职业技术教育。思想教育包括法制、道德、形势、政策、前途等内容。对罪犯进行思想教育，旨在使罪犯建立法律意识，增强道德观念，并认清形势，了解政策，加强改造。对罪犯进行文化教育，旨在提高罪犯的文化素质，提高其知识水平，从而消除其头脑中的愚昧无知，以避免因素质低下而再次犯罪。对罪犯进行职业技术教育，旨在使罪犯学到一技之长，以便其复归社会后具有自食其力、独立生活的能力。

(四)感化功能

刑罚的感化功能，是指刑罚具有感召、软化犯罪人，促使犯罪人转变的作用。刑罚造成犯罪人的痛苦，具有惩罚的一面。同时，刑罚又具有人道和宽大的一面，因而具有感化的功能。我国刑法在刑罚的制定、适用与执行上，贯彻了党和国家惩办与宽大相结合的刑事政策，诸如自首、缓刑、减刑、假释制度和从宽处罚情节等一系列宽大措施，对符合条件的犯罪人依法从宽处罚，无疑会对他们产生强烈的感召力和悔过自新的心理影响。在刑罚的执行过程中，我国监狱法对犯罪人规定了一系列的人道主义待遇，在膳食、住宿、医疗、卫生和教育等方面，充分体现了“把犯罪当人看待”的政策，使犯罪人切身感受到国家和社会对他们的关心和帮助，从而促使其洗心革面，自觉地进行改造。由此可见，教育改造功能是我国刑罚对犯罪人的又一基本功能，这一功能的充分发挥是实现刑罚的特殊预防目的的根本保证。

三、刑罚对犯罪被害人的功能

犯罪被害人包括犯罪行为的直接受害者和直接受害者的家属。刑罚对犯罪被害人的功能表现在，通过对犯罪人予以刑罚处罚，在一定程度上满足被害人及其家属要求惩罚犯罪的强烈愿望，平息他们因受到犯罪侵害而产生的激愤情绪，抚慰其受到的精神创伤，从而防止他们对犯罪人实施私人报复，避免酿成新的犯罪。故对刑罚这一功能，日本学者称之为报复感情平息功能，我国学者则称为安抚功能。

犯罪行为的实施，不仅侵害了被害人的人身、财产或名誉，而且破坏了被害人的心理平衡，使他们感到痛苦、恐惧、愤怒、仇恨，甚至陷于惶惶不可终日的状态。因此，如果国家不及时依法给予犯罪分子应得的惩罚，使犯罪分子在权益上遭受到一定的损失，在生理和心理上也造成必要的痛苦体验，就难以树立起国家法律的公平正义和抑恶扬善的形象，也难以保障被害人及其亲友的安全感，这就使他们感到失望、沮丧，甚至于法外私自报复。如果国家对已经发生的犯罪行为及时进行追诉，依法给予必要的严惩，则能使被害人及其亲友从刑罚的威慑力和必然性中，感受到法律的保护无处不在。犯罪分子受到必要的刑罚处罚和惩罚的不可避免性，能够抚慰被害人为自己或其亲友的生命、财产、精神的安全而忧虑不安的心情，精神上得到补偿，并且有助于打消他们私自复仇的念头，避免发生新的犯罪。可见，安抚功能也是刑罚的重要功能。

在实际工作中，我们也应当注意处理好刑罚的安抚功能与其他功能的关系。具体地讲，在对犯罪人适用刑罚时，只能依法在一定程度上考虑被害人及其家属的愿望与要求，即按照罪责刑相适应的原则对犯罪人裁量刑罚，而不能过分强调刑罚的安抚功能以致不加区别地满足被害人及其家属的任何要求，否则会损害包括刑罚感化功能在内的其他功能。

四、刑罚对社会其他成员的功能

刑罚是对犯罪人适用的，但它同时又是社会防卫手段。刑罚不仅要对犯罪人、被害人及其家属产生影响，而且对社会其他成员也发生作用。一般认为，刑罚对社会其他成员具有以下三种功能。

(一)威慑功能

威慑功能，又称威吓功能，即刑罚以其具有的剥夺权益的强制力使人畏惧而不敢犯罪。我国古代法学家如韩非、商鞅等都持此主张，认为刑罚具有强大的威慑力。近代西方刑法学者对于刑罚的威慑功能，存在着分歧。刑事古典学派著名代表人物费尔巴哈提出“心理强制说”，对刑罚的威慑功能加以肯定，主张应当使人们预先知道因犯罪而受到刑罚惩罚的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，就会产生抑制其心理上萌生的犯罪意念，从而可以防止犯罪。刑事人类学派创始人龙勃罗梭则是否定刑罚所具有的威慑功能。他认为近代刑罚既没有威慑力，也不存在威慑他人之理。我国刑罚学界认为，既不能夸大刑罚的威慑力，也不宜否定刑罚的威慑功能，刑罚具有一定的威慑功能是客观存在的。刑罚对于社会上的不稳定分子，会产生一定的威慑效果。因而对刑罚的威慑功能，应当给予应有的重视。

刑罚的威慑功能在刑罚的三个阶段都存在。

首先，就刑罚的创制而言。国家通过立法，规定什么行为是应受刑罚惩罚的犯罪行为，以及这些行为应受到何种刑罚处罚，这就为全社会提供一个犯罪与刑罚的对价表，使欲犯罪者了解后，不愿为犯罪付出巨大的代价，从而会望而却步。

其次，就刑罚的裁量而言。人民法院对实施犯罪的人在查明事实的基础上，依法判处宣告一定的刑罚，有犯罪意念的人在看到因犯罪而实际受到的刑罚处罚后，会从中吸取教训，不愿重蹈覆辙，而打消犯罪念头。

最后，就刑罚的执行而言，犯罪人深受刑罚执行在身之苦，这已为社会公众所知晓，有犯罪念头的人闻知，也可能有所警戒，回心向善。

由此，刑罚在各阶段的威慑功能形成刑罚整体的威慑功能，这是客观存在的，我们应给予应有的重视。

(二)教育功能

对一些犯罪规定一定的刑罚，可以教育广大人民群众了解违法行为后果，自觉遵纪守法，维护法制。对犯罪人适用与执行刑罚，可以使广大群众认识到犯罪的社会危害性和同犯罪作斗争的重要性，从而积极地同犯罪行为斗争。一个国家的犯罪率的高低，总是与这个国家公民的法律观念的强弱和法律文化程度的高低相关。目前，我国公民中因法律意识淡薄，缺乏法律知识，以致不了解自己行为的性质而误坠法网者，为数颇多。要改变这种状况，就要加大法律宣传力度。而对犯罪分子判决、宣告并执行一定的刑罚则是一种有效的法律宣传方式。因此，对应处刑罚的犯罪人判处刑法，对广大人民群众具有教育功能。

(三)鼓励功能

刑罚的鼓励功能，是指通过对犯罪人判处并执行一定的刑罚，对广大人民群众所产生的鼓舞与激励作用。对犯罪规定刑罚，对犯罪人判处并执行刑罚，是对犯罪和犯罪人的否定评价与强烈谴责。同时这也使广大人民群众认识到犯罪并不可怕，正义最终要战胜邪恶，犯罪终究要受到处罚，从而鼓励广大人民群众积极守法和勇敢地同犯罪行为作斗争。若对犯罪的人心慈手软，姑息养奸，就会压抑广大人民群众与犯罪作斗争的积极性，削弱他们的斗志与勇气，从而不利于社会秩序的稳定。由此可见，刑罚具有鼓励广大人民群众的功能。

第三节　刑罚的目的

一、刑罚目的的概念

刑罚目的，是指国家进行的由创制、裁量和执行刑罚所组成的整个刑事法律活动的目的，亦即国家制定、适用和执行刑罚所期望达到的结果。刑罚目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律，特别是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。它从根本上制约着刑罚制度的性质、内容、体系和方向，左右着刑罚的裁量、执行及其功效。因此，刑罚目的问题历来为各国统治者及其学者所重视。

(一)刑罚目的与刑罚的事实依据

刑罚目的观与刑罚的事实依据是密切联系的，目的不同，刑罚的事实依据也就因而不同。详言之，如果认为刑罚目的是预防犯罪，包括消除犯罪人的人身危险性，使犯罪人弃恶从善，那么，作为刑罚事实依据的犯罪，就必然是主客观相统一的，即只有当实施危害行为的人主观上有罪过时，才具有科处刑罚的必要;若认为刑罚目的是神意报应，那么，所实行的必然是客观责任主义，即不管行为人主观上有无罪过，只要其行为造成了客观损害，便要科处刑罚，予以报复。

(二)刑罚目的与刑罚承担者的范围

刑罚目的观决定着刑罚承担者的范围。在奴隶制、封建制社会，统治阶级不仅对人科处刑罚，而且将动物、无生命的物品也列为科刑的对象。单就对人科处刑罚而言，其范围也极其广泛，如不问行为人是否具有辨认和控制能力，儿童、精神病人也属于科处的对象，等等。之所以如此，是因为当时的统治阶级者所采取的是威吓主义、神意报应主义的刑罚目的观。近代国家主张道义报应主义、法律报应主义或预防主义的刑罚目的观，于是承受刑罚者就只能是人而不是动物或物品。因为对动物或物品科处刑罚不可能实现道义与法律报应，也不可能达到预防犯罪的效果。

(三)刑罚目的与刑罚体系和种类

刑罚目的观也制约着刑罚体系与种类。刑罚的种类和体系是为实现刑罚的目的服务的，因而刑罚的体系和种类的确定不能不受到刑罚目的观的制约。具体地讲，刑种的选择、排列以及各刑种在刑罚体系中所处的地位和所占的比重，都取决于一定的刑罚目的。从历史上看，威吓主义、神意报应主义的主张者往往容易赞同严刑酷罚。因为，这样更易于体现报应，实现威吓;而预防主义目的观的主张者，则通常都赞成刑罚种类的人道化、合理化与多样化。在他们看来，严酷的刑罚从实质上讲并不利于预防犯罪，相反，根据犯罪与犯罪人的具体情况，给予适当的刑罚处罚，能使预防犯罪更有效。

(四)刑罚目的与刑罚适用

刑罚适用原则所要解决的是，对犯罪人科处刑罚时应当以什么作为尺度或基准。刑法理论上对此问题的争议，也主要基于不同的刑罚目的观。持一般预防主义观点的人特别注重刑罚的威慑与心理强制效应，因而主张裁量刑罚应当以形之于外的犯罪罪质及其实害大小为标准，而持特殊预防主义观点的人则特别强调刑罚的意义仅在于实现对犯罪者本人的矫正改善，因而主张以犯罪人自身的性格危险程度作为量刑轻重的标准，即何种刑罚能使犯罪人得以矫正改善，就适用何种刑罚予以处罚。

(五)刑罚目的与刑罚的执行

作为国家刑事法律活动最终环节的刑罚的执行，也是受刑罚目的观的指导的。具体表现在:

首先，刑罚目的观决定了刑罚执行制度的取舍。例如，持特殊预防观点的人，势必极力主张运用减刑、假释等行刑制度;持威吓主义观点的人，则势必从报应的角度坚决反对采取这样的刑罚变更制度。

其次，刑罚目的还制约着刑罚执行方式。基于威吓目的，必然强调刑罚执行方式的威吓效果，因而要求行刑方式尽可能严酷，以便能使人产生深刻的印象;而基于特殊预防目的，则无疑会要求采取文明、人道的刑罚执行方式，以便能收到感化、改善犯罪人，使其复归社会的效果。

二、刑法理论上关于刑罚目的的各种学说

什么是刑罚的目的呢?在我国刑法理论界一直存在着争论。高铭暄教授主编的《新中国刑法学研究综述》一书，概括了七种不同观点，即:

(1)惩罚说　认为适用刑罚的目的在于限制和剥夺犯罪分子的自由和权利，使他们感到压力和痛苦，以制止犯罪的发生。

(2)改造说　认为对犯罪人判处刑罚，是通过对犯罪分子惩罚这个手段，达到改造罪犯，使其重新做人的目的。

(3)预防说　认为适用刑罚的目的是预防犯罪，它表现为特殊预防和一般预防两个方面。

(4)双重目的说　认为对犯罪分子适用刑罚，既有惩罚犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的。

(5)三目的说　认为适用刑罚的目的有三，即惩罚和改造犯罪分子，预防他们重新犯罪;教育和警戒社会上的不稳定分子，使他们不走上犯罪道路;教育广大群众增强法制观念，积极同犯罪作斗争。

(6)预防和消灭犯罪说　认为对犯罪分子适用刑罚要把他们中的绝大多数人教育改造成为新人，从而达到预防犯罪，最终消灭犯罪，以保护国家和人民利益的目的。

(7)根本目的和直接目的说　认为适用刑罚的根本目的是“预防犯罪，保卫社会”;直接目的是:惩罚犯罪，伸张正义;威慑犯罪分子和社会上不稳定分子，抑制犯罪意念;改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序^[2]。

我们认为，惩罚是刑罚的属性，而不是刑罚的目的。改造、教育、威慑等是刑罚的功能，也不是刑罚的目的。我们同意刑罚有根本目的与直接目的的观点，但刑罚的根本目的也是刑法的根本目的，因此，我们认为刑罚目的实际上是指刑罚的直接目的。在目前情况下，以预防说作为刑罚目的的解释比较合适。如前所述，刑罚通过创制、适用和执行，对犯罪人本人及其他社会成员发生作用，以便达到预防犯罪的效果，这乃是一种符合社会心态的普通的历史事实。换言之，刑罚作为社会防卫手段，其各种功能都是服务于预防犯罪这一目的的。而且，我国《刑法》第2条关于“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的规定，也为预防犯罪这一刑罚目的提供了法律根据，说明了刑罚是预防犯罪的手段。由于预防的对象有所不同，故将刑罚的目的分为特殊预防与一般预防两个方面，在学术上称为“双面预防”。

三、特殊预防

(一)特殊预防的概念与对象

所谓特殊预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防其重新犯罪。可见，特殊预防的对象是已经实施了犯罪行为的人，这既包括故意犯罪人，又包括过失犯罪人。对于故意犯罪人，他们通常是因犯罪而得到了物质上、生理上和精神上的某种满足，因此，必须对故意犯罪分子适用刑罚，进行特殊预防，否则，他们很可能再次为满足需要而犯罪。对于过失犯罪分子，他们往往是由于懈怠注意义务而在工作和生活中过于自信或疏忽大意，如果不对他们进行特殊预防，其也可能再次犯罪。换言之，任何犯罪行为在一定程度上都预示着下一次犯罪的可能性，所以，对犯罪人必须进行特殊预防。具体而言，特殊预防主要有以下两个方面的内容:

(1)惩罚犯罪分子使其抑制再次犯罪的意念。剥夺或限制犯罪分子的某种权益，惩罚改造犯罪分子，使犯罪分子在法律面前付出一定的代价，这是抑制犯罪分子再次实施犯罪的有效方式。一般来说，犯罪代价越大，犯罪观念越弱;犯罪代价越小，犯罪观念越强。当犯罪分子因其犯罪行为而付出巨大的代价后，其往往会放弃再次犯罪的意念。因此，如果不剥夺犯罪分子再犯的能力和条件，不对其施加与其犯罪危害程度相当的惩罚，就不足以防止其再次实施犯罪。如果对犯罪分子适用刑罚，使其遭受的痛苦小于其因犯罪而获得的满足，就会强化其犯罪动机，使其永远存有逃避惩罚的侥幸心理，而再次实施犯罪。因此，为了遏制犯罪，给予犯罪分子的否定评价与施加的痛苦，就必须相当或大于与其因犯罪而得到的快乐与满足，使刑罚惩罚成为其犯罪的必然后果，让犯罪分子在生理与心理上产生强烈的痛苦体验与畏惧心理，充分认识到犯罪不仅难以得到好处，相反会招致更大的痛苦，从而抑制或消除再次犯罪的意念，痛改前非，服务社会。

(2)改造犯罪分子，使其弃恶从善、重新做人，不再进行犯罪活动。惩罚与改造相结合、教育与劳动相结合是我们同犯罪分子作斗争的基本政策，也是改造犯罪分子必须坚持的方针。刑罚是一种严厉的惩罚方法，只有对犯罪分子适用并执行刑罚，剥夺或限制他们的某种权益，才能使他们切身认识到违法犯罪的严重后果，这样他们才能弃恶从善，改过自新，不再以身试法。同时，我们对犯罪分子适用刑罚，不是为了惩罚而惩罚，而是为了教育改造犯罪人。因此，在适用执行刑罚时，必须注意刑罚的改造功能，将惩罚与教育改造结合起来。在执行刑罚的过程中，对其进行政治思想教育，使其认罪服法，逐步消除犯罪观念，重新做人;在劳动的过程中，又使犯罪分子养成劳动的习惯并学到一技之长，以便刑满释放后，能自食其力，彻底与犯罪断绝。只有从思想根源上使犯罪分子彻底消除犯罪观念，才能使其矫正反社会的个性品质，洗心革面，改过自新，重新做人。

(二)特殊预防的方式

刑罚在进行特殊预防时的具体作用方式主要体现在如下方式。

(1)通过对极少数罪行极其严重的犯罪分子适用死刑立即执行的方法，永远剥夺其重新犯罪的能力。这是一种最简单、最有效的特殊预防方式，但用这种方式来实现特殊预防目的有一定的负面效应，应当尽量限制使用。

(2)通过对绝大多数的犯罪人适用自由刑，使其在一定期间与社会隔离，同时在其服刑期间对其进行改造，使他们不致再危害社会。可见，自由刑在特殊预防中的作用表现在两个方面:一是将犯罪人与社会隔离，使他们在隔离期间一般而言不能或不敢实施犯罪;二是对犯罪人进行教育改造，使他们回归社会后不愿再犯罪。

(3)通过对某些经济犯罪、财产犯罪或其他贪财图利犯罪适用财产刑，剥夺其重新犯罪的物质条件，使其不能、不敢或不愿再次犯罪。财产刑的适用既经济又便利，同时可以避免自由刑带来的一些弊病，因此，对罪行较轻、主观恶性较浅、人身危害性不太大的犯罪人，单独科处财产刑，更有利于达到特殊预防的目的。此外，对犯罪的单位来说，财产刑也是实现特殊预防的重要刑罚方式。

(4)通过对某些犯罪人独立或附加适用资格刑，剥夺其一定的权利或资格，从而防止他们利用这些权利或资格进行新的犯罪活动。

(三)特殊预防的实现

犯罪不是与生俱来的，它是一种由后天多种因素结合而形成的复杂社会现象。犯罪的滋生、蔓延和发展，是历史与现实、个人与社会、主观与客观、内部与外部各种因素相互影响和相互作用的结果。因此，不存在天生的犯罪人，只要方法得当，犯罪人是可以改造的，因此特殊预防也是可以实现的。

凡是犯罪人都是可以改造的，这并不意味着凡是犯罪人都是可以改造好的。实现特殊预防目的的关键在于妥善处理剥夺、惩罚与教育改造三者的关系。既反对不要惩罚的教育万能论，又要反对忽视教育的单纯惩罚论，必须把剥夺、惩罚与教育改造结合起来，这样才能对犯罪人进行有效改造。但是在现实中，并非每一个被适用刑罚的犯罪人在得到了改造，回归社会后都不再犯罪，事实上重新犯罪率还是比较高的。这是由于对犯罪人改造是一项非常系统复杂的社会工程，就某个犯罪人而言，能否将其改造成正常人，取决于多方面的因素。因此，不能将刑罚当成实现特殊预防的唯一手段，也不能把预防重新犯罪的责任完全推给刑罚裁量和执行机关。

当然，刑罚在犯罪的特殊预防中的作用还是其他任何措施所不能取代的，因此，我们应给予足够的重视。从刑罚的角度出发，要实现对犯罪的特殊预防，必须在整个刑事法律活动中贯彻特殊预防精神:①在刑罚的创制上，要充分体现罪责刑相适应的原则要求，使罪责刑关系建立在公正性和科学性的基础上。②在刑罚的裁量上，应贯彻刑罚个别化原则，充分考虑犯罪人的人身危险性大小，使量刑具有针对性和适当性。③在刑罚的执行上，应坚持惩罚与教育改造相结合的方针，将提高改造质量、防止重新犯罪作为整个工作的中心。

四、一般预防

(一)一般预防的概念和对象

一般预防，是指通过制定、适用和执行刑罚，防止社会上可能犯罪的人实施犯罪。一般预防的对象只限于可能犯罪的人即潜在的犯罪人。这些人具有犯罪的思想基础，一旦时机成熟，就可能将犯罪意念外化为犯罪行为，因此对这类人有必要给予一般预防。

可能实施犯罪的人包括以下三种人:

(1)危险分子　即具有犯罪危险的人。如尚未得到有效改造的刑满释放人员、多次实施违法行为的人员、多次受到刑罚处罚的人员等。这些人的主观恶性较深、人身危险性较大，无疑属于一般预防的重点。

(2)不稳定分子　即具有犯罪倾向的人。这主要是指法制观念淡薄，自制力不强，没有固定工作，容易受犯罪诱惑或容易被犯罪人拉拢教唆的人。不稳定分子主要存在于不良社会群体与失业者中。他们也属于一般预防的重点对象。

(3)被害人及其家属　即直接或间接受到犯罪行为侵害的人。这些人因是犯罪的受害者，所以往往具有复仇的念头，也容易采取犯罪手段来达到报复的目的，故也是一般预防的特定对象。

至于一般预防的对象是否包括广大守法的人民群众，刑法学界存在着肯定说与否定说的之争。我们认为，预防犯罪是由预防的主体、预防的对象和预防的依靠力量共同组成的活动。广大奉公守法的群众是我们预防犯罪的依靠力量，国家鼓励和依靠他们同犯罪行为进行有效的斗争，因而，他们不能成为一般预防的对象。如果把他们推入预防的对象之列，我们就失去了坚强的依靠，预防犯罪的事业就步履维艰。奉公守法者如果受到腐蚀变为有犯罪倾向的人时，他自然就是我们一般预防的对象，但这时他就由奉公守法者的行列转入到不稳定分子之列了，他是作为社会的不稳定分子而成为一般预防的对象，但不能由此而得出一般人民群众是一般预防对象的结论。

(二)一般预防的方式

由于预防对象的不同，决定了实现特殊预防和一般预防的方式上的差异。刑罚因为是直接施加于犯罪人的，所以特殊预防的方式侧重于刑罚的物理性强制与由此而产生的精神强制。而一般预防的对象不是犯罪分子，因此，其方式只能是通过对各种犯罪规定不同的刑罚与对具体犯罪人依法适用刑罚这一客观事实，对其他社会成员产生心理影响。具体而言，一般预防的方式主要通过刑罚的威慑、安抚、教育和鼓励功能来表现的:

(1)通过创制、适用和执行刑罚，威慑社会上的危险分子和不稳定分子，抑制他们的犯罪意念，使他们不敢以身试法。

(2)通过创制、适用和执行刑罚，教育和鼓舞广大人民群众积极地同犯罪作斗争，防止不稳定分子实施犯罪。

(3)通过创制、适用和执行刑罚，安抚被害人及其家属，以防止报复性犯罪活动的发生。

(三)一般预防的实现

理论和实证研究的结果表明，刑罚的一般预防目的是可以实现的。然而，实现一般预防的过程，比实现特殊预防的过程要复杂得多。从刑罚的角度讲，要达到一般预防的目的，应当特别注意刑罚的适当性、刑罚的公开性和刑罚的及时性。

1.刑罚的适当性　它是指刑罚的轻重应当与罪行的轻重及刑事责任的大小相适应。这既体现在刑事立法上，也体现在刑事审判中。关于刑罚的轻重与一般预防的关系，在理论和实践上存在有两种片面性的倾向:一是把重刑化作为实现一般预防的手段，认为处刑愈重，其威慑效果愈强，愈有助于达到一般预防的目的，因而主张在刑事立法上对具体犯罪设定过重的法定刑，并大量增设死刑条款;在刑事审判中主张从重从严处罚乃至扩大死刑的适用。另一种是把轻刑化作为实现一般预防的手段，认为重刑只会造成相反的效果，只有轻刑才能达到一般预防的目的，所以主张在刑事立法上应尽量降低个罪的法定刑，在刑事审判中应少用自由刑而多用财产刑和资格刑。我们认为，前一种倾向是错误的，后一种倾向是激进的，在相当长的时间内都不会适合我国国情，均不利于一般预防目的的实现。因为如果刑罚过重，会在广大人民群众中树立刑罚严酷的不人道形象，使人们转而同情犯罪人;而假如刑罚过轻，则很难产生应有的威慑和教育作用。所以，只有罪责刑相适应，使罪责重者遭重判，罪责轻者受轻刑，才能收到一般预防的效果。

2.刑罚的公开性　它是指国家应将刑罚公之于众，使全体社会成员均能知晓。刑罚的公开性是由立法上的刑罚公开和审判上的刑罚公开两个方面组成的。对于刑罚公开与一般预防的关系，历史上也有两种不同的主张:一种观点认为，刑罚愈秘而不宣，愈有利于一般预防，即所谓“刑不可知则威不可测”;另一种观点则认为，只有刑罚公开，方能使人们感受到刑罚的威力，也才能使人们不敢轻易触犯刑律。我们认为，后一种观点是正确的。首先，在刑事立法上明文规定各种犯罪的具体后果，可以促使人们约束自己的行为，从而不致走上犯罪的道路;其次，在刑事审判中公开判决结果，可以使人们受到生动形象的法制教育，而这种教育作用正是一般预防所必需的。

3.刑罚的及时性　它是指犯罪案件发生后，司法机关应当在尽可能短的时间内，将犯罪人缉拿归案，交付审判，执行刑罚。刑罚及时性包括及时判决和及时执行刑罚，显然这主要以及时侦查、起诉为前提。需要指出的是，刑罚及时与否，所产生的效果大不相同。如果犯罪发生后，司法机关能及时破案、及时起诉、及时审判，就会使被害人及其家属的心理得到抚慰，广大人民群众的义愤得以平息，同时，还可以使人们在对罪案记忆犹新时，受到教育和震动。相反，若案件久拖不决，或者使犯罪人长期逍遥法外，则会使人们丧失对司法机关乃至法律的信任。即使犯罪人最终也受到了刑罚处罚，但因处罚不及时，其威慑和教育作用将大大降低。在某些场合，不及时的刑罚甚至对人们毫无积极效果。因此，为了实现一般预防，对犯罪必须及时侦查、起诉、判决和执行刑罚。

(三)特殊预防和一般预防的关系

我国刑罚的特殊预防和一般预防是刑罚目的的两个基本内容，二者是相辅相成、辩证统一的。

1.二者的对立　特殊预防与一般预防对象上的不同，使得适用刑罚所追求的效果出现差异，而这种差异往往会使特殊预防与一般预防产生矛盾，处于对立状态。特殊预防的对象是犯罪人，它要求根据犯罪人人身危险性的高低、改造的难易程度对犯罪人确定和执行刑罚。人身危险性小、易于改造的，应确定较轻刑罚和较短刑期;人身危险性大、难于改造的，应确定较重的刑罚和执行较长的刑期。一般预防的对象是社会上的不稳定分子，它要求根据社会治安形势的好坏对犯罪人适用和执行刑罚。社会治安形势好时，可以对犯罪人相对从轻判处刑罚和相对从宽执行刑罚;社会治安形势乱时，可以对犯罪人相对从重判处刑罚和从严执行刑罚。上述特殊预防与一般预防对判处和执行刑罚提出的根据不同，会导致在相同情况下，依特殊预防应对犯罪人判处较重的刑罚和执行较长的刑期，而依一般预防应对犯罪人判处较轻刑罚和执行较短刑期;或者相反。这就是二者的对立所在。

2.二者的统一　特殊预防与一般预防的目的是完全一致的，即都是为了预防犯罪。同时，二者的方式和实现过程也是基本相同的，即都依赖于刑罚的各种功能的充分发挥。因此，两个预防的对立是相对的，同时又是绝对的。制定、适用和执行刑罚，既要考虑到特殊预防，又要考虑到一般预防，二者不可偏废。舍弃了其中任何一个方面，都将使刑罚预防犯罪的目的最终难以实现。

3.二者的偏重　特殊预防与一般预防是相辅相成、不可分割的，同时，我们也应注意到两者要根据具体情况的不同而对其中一个方面予以侧重，这在刑事法律活动中是经常发生的，也是绝对必要的。这种侧重表现在:

(1)因刑事法律活动的阶段不同而侧重点不同。在刑事立法阶段侧重一般预防，在刑罚裁量阶段是两个预防并重，在刑罚执行阶段侧重于特殊预防。

(2)因犯罪人不同而侧重点不同。对于累犯、惯犯等人身危险性较大的犯罪人，应侧重于特殊预防;对于初犯、偶犯等再犯可能性较小的犯罪人，则侧重于一般预防。

(3)因犯罪种类的不同而侧重点不同。对不常见犯罪适用刑罚，应侧重于特殊预防;而对常见多发性犯罪判处刑罚，应侧重于一般预防。

(4)因社会治安形势不同而侧重点不同。在社会治安形势稳定、犯罪率较低的时期，则应侧重于特殊预防;在社会治安形势恶化、犯罪率较高的时期，则应侧重于一般预防。

(5)因犯罪地区的不同而侧重点不同。对于犯罪发案率较低的地区，应侧重于特殊预防;对于犯罪发案率较高的地区，则应侧重于一般预防。

本章小结

刑罚是国家对犯罪分子实行惩罚的一种强制方法，是统治阶级为维护本阶级利益和统治秩序而使用的特殊工具，是统治阶级为制裁犯罪而使用的一种特别强制方法，刑罚与其他法律制裁方法有本质的区别。根据刑罚对社会上不同的人可能产生不同的积极作用，可将刑罚的功能分为对犯罪人的功能，对被害人的功能以及对社会上其他人的功能，主要表现在惩罚、改造、感化、安抚、威慑、教育、鼓励等功能。通过这些功能实现了刑罚的特殊预防与一般预防的双重目的。学习本章，要求分析评价我国刑罚的功能与目的的价值取向，从而深刻把握理解刑罚的本质。

基本概念

刑罚　刑罚的功能　刑罚的目的　特殊预防　一般预防

思考与分析

1.简述刑罚的概念及其特征。

2.刑罚与犯罪、刑事责任有哪些区别与联系?

3.刑罚与其他强制法律制裁方法有哪些区别?

4.刑罚有哪些功能?

5.国家创制、适用、执行刑罚的目的是什么?

6.简述一般预防与特殊预防的关系。

【注释】

[1]马克昌:《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第15～20页。

[2]高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第408～410页。