证券期货犯罪的规范概念

一、证券期货犯罪的规范概念

世界绝大多数国家和地区有关证券期货犯罪的刑事立法中没有一个统一规范的证券期货犯罪概念和比较一致的证券期货犯罪范围。即使在资本市场高度发达的美国、德国等欧美国家，对证券期货犯罪的内涵与外延仍然没有通过法律予以明确规定。例如，美国证券、期货法律长期以来将证券违法犯罪行为统称为证券欺诈（securities fraud），但时至今日尚未对证券欺诈进行法律界定；^[1]欧洲国家在相当长的一段时间里只有内幕交易行为才可能构成犯罪，直到欧盟《市场滥用指令》才正式确认市场操纵犯罪。

科学且规范地界定证券期货犯罪的概念并确定这一概念的内涵和外延是加强证券期货犯罪理论研究的前提，更是在立法上合理地规定、在司法上合法地认定证券期货犯罪的基础。尽管这个问题很重要，但遗憾的是，至今为止我国刑法和证券法对证券期货犯罪的概念均没有明确的规定，这就导致了证券期货犯罪理论和实践中对此问题存在较多的争议。

对于证券犯罪的概念，我国刑法学界历来有广义和狭义两种观点。“广义说”认为，证券犯罪是指所有与证券有关的犯罪，既包括违反证券法律规定的操纵市场、内幕交易等犯罪，也包括与证券发行和交易有关的诈骗、贿赂、挪用公款等犯罪。^[2]有的学者甚至认为，只要与证券有关的犯罪都属于证券犯罪，包括含有证券因素的盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等行为。^[3]“狭义说”则认为，证券犯罪仅指证券发行、交易及相关活动中的犯罪（证券法规中所应规定和包含的犯罪），是指证券发行人、证券机构、证券管理人员、证券从业人员或者其他人员，以获取非法利益为目的，违反证券管理法规，在证券发行、交易及相关活动中从事内幕交易、操纵股市、欺诈客户、虚假陈述等情节严重的行为。其最显著的特征是对证券市场管理秩序的破坏。^[4]证券犯罪是与证券投资紧密关联的犯罪，包括欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，背信损害上市公司利益罪，背信运用受托财产罪等与证券期货投资直接关联的犯罪，以及内幕交易罪，操纵证券、期货市场罪等完全属于证券投资领域的犯罪。^[5]

笔者认为，对于某一类犯罪下定义，必须依据这一类犯罪所侵犯的同类客体内容，才可以准确地确定这一类犯罪的外延和内涵。就此而言，“狭义说”显然比“广义说”更为科学和可取。

“广义说”以犯罪对象（或以犯罪涉及的因素）为标准来界定证券犯罪，从而将诈骗、贿赂、挪用甚至盗窃、抢劫等行为构成的犯罪都纳入证券犯罪的范围，使证券犯罪失去了与其他普通刑事犯罪区别的界限，当然也就失去了把证券犯罪作为一类独立犯罪进行理论研究的实际意义。同时，“广义说”对证券犯罪概念的界定在内涵及外延上十分宽泛，其分类标准明显缺乏依据，在完全脱离了同类客体的情况下，划分出来的一类犯罪，其概念本身必然具有模糊性和不确定性，且不可避免地会与其他类罪的概念混淆，从而令人难以把握。另外，“广义说”涉及的各种具体犯罪有可能分布于修订后的刑法分则多个章节中，分散而又杂乱，如果按这种标准形成的所谓“证券犯罪”就必然会与刑法典的体系及刑法典的立法精神相抵触，从而也就失去了成为一类独立犯罪的可能性。

笔者认为，证券期货犯罪的概念界定应当采用“狭义说”的观点，其理由是：首先，将一类犯罪用同类客体加以限定，符合长期以来我国刑法理论乃至刑法分则中一贯坚持的有关犯罪分类依据的具体要求。其次，“狭义说”将证券市场的管理秩序作为证券犯罪侵害的同类客体，并以此为“最显著的特征”，可以围绕这一基本特征界定证券犯罪概念的内涵和外延，使之与其他传统的财产犯罪或经济犯罪，如诈骗、贪污、挪用、贿赂等犯罪相互区别开来，从而使证券犯罪这一概念更科学，并使其独立成为类罪。就此意义而言，理论上狭义的证券犯罪概念是基本正确且可取的。

由此出发，依照狭义说及我国刑法的相关立法规定，所谓证券犯罪是指证券发行人、证券管理机构、证券监督机构、证券服务机构、投资基金管理公司、证券自律性管理机构以及其他组织，证券业从业、管理人员以及其他人员，违反证券法规从事证券的发行、交易、管理或其他相关活动，严重破坏证券市场的正常管理秩序，侵害证券投资者的合法权益，应受刑法处罚的行为。^[6]根据这一概念，证券犯罪应具有以下几个要素：

其一，证券犯罪只能发生在证券的发行、交易、管理等环节中。我们不能因犯罪涉及证券这一因素，就将它们归入证券犯罪的范围之中，我们应该以犯罪是否发生在证券的发行、交易、管理等环节中，作为划分是否为证券犯罪的标准。对于那些虽然涉及证券因素但并不是发生在证券的发行、交易、管理等环节中的犯罪，例如挪用资金炒卖证券等行为，均不能作为证券犯罪对待。

其二，证券犯罪均属于刑法上的法定犯（或称行政犯）。在刑法理论上，法定犯是相对于自然犯而言的一个概念。意大利犯罪学家加罗法洛将犯罪区分为自然犯和法定犯。所谓自然犯又称刑事犯，是指违反公共善良风俗和人类伦理，由刑法典和单行刑法所规定的传统性犯罪。譬如故意杀人、抢劫、强奸、放火、爆炸、盗窃等犯罪，其行为本身就自然蕴含着犯罪性，人们根据一般的伦理观念即可对其作出有罪评价。所谓法定犯又称行政犯，是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事罚则（附属刑法中的一种）所规定的犯罪。理论上一般认为，法定犯不具有自然的犯罪性质，没有明显地违反传统道德观念，这类行为之所以是犯罪，是一个国家根据社会发展客观需要，以一定的行政法规和条例加以规定的。证券犯罪属于刑法理论上的法定犯主要基于以下两点理由：一是证券犯罪的前提在于“违反证券法规”，如果没有违反证券法规，也就不会构成证券犯罪。换言之，如果没有证券法及相关的法律法规加以明确规定，就不能将某一行为以证券犯罪论处。必须通过证券法及其他相关的法律法规来确定一个犯罪行为的性质，这本身就已经明显具有了行政犯的特征。二是证券犯罪行为人的行为一般都是通过参加某些市场活动而实施的，这些市场活动本身并没有什么问题，关键是在这些活动中行为人的行为是否违规。也即证券犯罪并非是一见而知的犯罪，如果人们仅仅根据其所进行的市场活动是无法判断其行为是否构成犯罪的，因为行为人的市场活动和其他人的市场活动并无二致。例如，内幕交易犯罪的行为人是通过市场上的交易活动来实施犯罪行为的，如果单从交易活动看，行为人应该不会有什么问题，因为所有的交易活动均是通过市场进行的，在形式上买卖双方主观方面均是自愿的，一方有资金自愿地买入证券，另一方面有证券自愿地抛出并收入资金。也即在这种情况下按照人的一般道德观念，很难判断出行为人的行为是否构成犯罪。但是对照有关证券法规，由于这些行为人已经获知内幕信息，他们在信息公布于众之前就进行交易违背了证券法的有关规定，所以有可能构成内幕交易罪。

根据上述证券犯罪的概念，笔者认为我国刑法中的证券犯罪实际应包括：（1）欺诈发行股票、债券罪（《刑法》第160条）；（2）违规披露、不披露重要信息罪（《刑法》第161条）；（3）擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪（《刑法》第174条）；（4）伪造、变造国家有价证券罪（《刑法》第178条第1款）；（5）伪造、变造股票、公司、企业债券罪（《刑法》第178条第2款）；（6）擅自发行股票、公司、企业债券罪（《刑法》第179条）；（7）内幕交易、泄露内幕交易信息罪，利用未公开信息交易罪（《刑法》第180条）；（8）编造并传播证券交易虚假信息罪（《刑法》第181条第1款）；（9）诱骗投资者买卖证券罪（《刑法》第181条第2款）；（10）操纵证券市场罪（《刑法》第182条）；（11）滥用管理公司、证券职权罪（《刑法》第403条）等犯罪。

由于欺诈发行股票、债券以及违规披露、不披露重要信息等犯罪案件虽然实践中较为多发，且在一定程度上也会涉及证券内容，但其并不都发生在证券市场上，而且刑法将这两个罪规定在妨害对公司、企业的管理秩序罪之中，所以理论上一般也不将他们放入证券犯罪中进行研究。同时，擅自设立金融机构罪虽经修正增加了证券、期货交易所等机构内容，但仍应属于传统的犯罪之列；伪造、变造国家有价证券罪和伪造、变造股票、公司企业债券属于传统意义上针对证券这一对象而实施的犯罪。擅自发行股票、公司企业债券罪则属于证券发行领域的犯罪，随着证券监管与证券市场的不断完善和发展，在司法实践中已不多见，所以刑法理论上一般不予以展开研究。最后，滥用管理公司、证券职权罪属于渎职罪中的一种，刑法规定主要侧重对国家有关主管部门的国家机关工作人员之徇私舞弊和滥用职权等行为的惩治。综上分析，只有内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券罪和操纵证券市场罪等五种在证券交易领域中的证券犯罪，在证券市场中时有发生且危害极大，是证券犯罪立法的重点，因此也是证券犯罪理论研究的重点。

在期货犯罪方面，我国期货市场产生、发展至今出现的各种犯罪行为，几乎遍及期货交易的登记、交易、结算、经纪、服务等各个环节和部门，涉及面广且犯罪类型多，有的行为如贪污、侵占、挪用、诈骗是传统型犯罪在期货领域的表现形式。而有的行为如私下对冲、散布虚假信息、操纵市场、非法交易是期货领域中较为典型的犯罪类型。因此，对于期货犯罪的概念，我国刑法理论上也有“广义说”和“狭义说”之分。广义的期货犯罪是指发生在期货领域内的各种犯罪行为，也即指与期货市场或与期货交易有关的一切犯罪。狭义的期货犯罪则是指期货市场中新出现的专业犯罪，也即是发生在期货市场，而且为期货交易所特有的犯罪。

刑法理论一般采用“狭义说”的观点界定期货犯罪的概念。例如，有学者认为，期货犯罪是指行为人在期货交易、经纪代理及相关活动中，违反期货管理规定，实施了破坏期货市场秩序，情节严重的行为。^[7]也有学者认为，期货犯罪是指期货业有关机构及其相关人员为谋取非法经济利益，违反期货业法律法规，非法从事期货的买卖、管理或其他相关活动，破坏期货市场的正常秩序，侵害期货投资者的合法权益，情节严重，依法应当受到刑法处罚的行为。^[8]还有学者认为，根据罪质的不同，期货犯罪可以分为“直接性犯罪”和“相关性犯罪”。前者是指行为人的犯罪完全与期货内容存在直接性联系的犯罪行为；后者是指行为人的犯罪仅涉及期货内容，但其犯罪的实质是其他犯罪行为。通常意义上的期货犯罪，一般是相对于“直接性期货犯罪”而言的。^[9]大多数学者则认为，期货犯罪是指期货市场的管理机构、期货经营机构以及其他机构、期货业从业人员、管理人员及其他人员，违反期货法规，故意非法从事期货的买卖、管理或其他相关活动，破坏期货市场正常秩序，侵害投资者合法权益，情节严重的行为。^[10]

从期货犯罪狭义概念出发，并根据多个刑法修正案对刑法条文的补充性规定，笔者认为，我国刑法中的期货犯罪应具体包括：（1）内幕交易、泄露内幕信息罪；（2）利用未公开信息交易罪；（3）编造并传播期货交易虚假信息罪；（4）诱骗投资者买卖期货合约罪；（5）操纵期货市场罪等犯罪。由于这五种犯罪均是由《刑法修正案》、《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》逐步补充规定在原刑法有关证券犯罪的条文之中的，因而有些条文中虽然增加了期货犯罪的内容，但罪名不变，也即期货犯罪和证券犯罪中的罪名重合，例如，内幕交易、泄露内幕交易信息罪、利用未公开信息交易罪以及擅自设立金融机构罪等。有些条文增加了期货犯罪内容后，期货犯罪与证券犯罪的罪名一起形成选择性罪名，司法适用时只需根据不同的市场具体确定罪名。例如，操纵证券、期货市场罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪以及诱骗投资者买卖证券、期货合约罪等。对于这些选择性罪名，属于证券犯罪的称之为“操纵证券市场罪”、“编造并传播证券交易虚假信息罪”以及“诱骗投资者买卖证券罪”；属于期货犯罪的则称之为“操纵期货市场罪”、“编造并传播期货交易虚假信息罪”以及“诱骗投资者买卖期货合约罪”。