证券期货犯罪的量刑方法

二、证券期货犯罪的量刑方法

理论上一般认为，量刑方法就是司法人员依法对犯罪分子判处刑罚的手段、方式及步骤的综合。应该看到，在对证券期货犯罪量刑时，量刑方法是否科学与精确在很大程度上会影响到最后的结果是否合理。我国现行刑法对量刑方法未作统一规定，目前，全国各地法院基本上都采用“综合估量式”的量刑方法。这种量刑方法就是司法人员首先通过审理案件，掌握案情，在法定刑范围内参照全国性或者地方性的量刑指导意见、过去自己和他人办案时的量刑经验，估量出对现在案件应判的刑罚，接着再考虑案件中存在的从重、从轻、减轻处罚和免除刑罚的情节，最后综合地估量出犯罪人应当执行的刑罚加以宣告，或者先不作出大致应判的刑罚，而是考虑上述案件情节，一次性地估量出犯罪人应当执行的刑罚，即宣告刑。

“综合估量式”的量刑方法虽然简便、灵活、易操作，但由此也带来了一些不可避免的缺陷。主要问题在于，首先，由于在量刑活动中司法人员始终是量刑的主体，而不同的法官经验的丰富程度不同，在面对情节复杂的案件时重点考虑的方面也很可能不同，最后的量刑结果也会有较大的偏差，这种因法官的个人因素影响量刑的情况应当是极力避免的。其次，采用综合估量法的量刑过程是不透明的，虽然现在已经推出了全国性的量刑指导意见，同时，各地法院也努力推出适用于本地区的量刑指导意见，但是，对于绝大多数量刑过程而言，基本上还是停留在法官的头脑之中，无法知道究竟各个量刑情节在多大程度上影响了量刑，在这样一个不透明的量刑方法之下，很难对法官的量刑结果是否合理进行评价。由此可见，采用“综合估量式”这种方法难免会受到司法人员的法律意识与工作经验等主、客观因素的影响，以致给量刑带来许多不确定因素，因此，这种方法明显缺乏一定的科学性。

我国刑法理论早已认识到这种量刑方法的弊端，根据司法实际部门的需要，开始了对量刑方法的探索和研究，并从理论与实践的结合上从不同的角度提出了具有代表性的几种量刑方法，主要包括量刑系统数学模型法^[14]、改良型的量刑方法^[15]以及电脑量刑法^[16]等。笔者认为，对证券期货犯罪量刑过程中正确地运用量刑方法无疑是至关重要的。虽然证券期货犯罪与其他刑事犯罪一样，在刑法条文的规定中大多规定了各种各样的情节，并与这些情节相对应地配上了一定的法定刑。但是，我们也应该看到，与其他刑事犯罪不同的是，刑法所规定证券期货犯罪的情节，一般均是由一定的数额加以支撑，而这些数额的标准通常均是由司法解释予以明确规定的。也即数额在对证券期货犯罪的量刑过程中起着关键的作用。

根据证券期货犯罪的这些特点，笔者认为，对证券期货犯罪量刑的具体方法应该是，首先在根据行为人有关证券期货犯罪事实和证券期货犯罪情节确定证券期货犯罪的具体罪名后，依据各有关证券期货犯罪的司法解释所规定的具体数额确定行为人所实施的证券期货犯罪符合刑法规定的某一具体罪名中的“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”等量刑格。这是因为刑法所规定的各种从轻、从重、减轻等法定情节均是针对具体量刑格，而不是针对整个证券期货犯罪的最高法定刑和最低法定刑之间的领域。量刑格在某种程度上最能反映某一行为的基本事实以及社会危害性，只有确定了量刑格，才能为对证券期货犯罪的最后量刑奠定基础。确定量刑格就可以基本确定量刑的大致范围，这对于证券期货犯罪的公正、合理量刑具有十分重要的作用。例如，对于内幕交易、泄露内幕信息罪的量刑，我们首先应该根据《刑法》第180条的规定对行为人实施的内幕交易、泄露内幕信息的基本事实从构成要件上进行分析，并根据最高人民检察院、公安部《追诉标准二》具体确定行为人的内幕交易行为是否达到了“情节严重”或者“情节特别严重”的程度，从而具体确定行为人内幕交易犯罪行为的量刑格是“5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”，还是“5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金”。遗憾的是，由于最高人民检察院和公安部的规定中只有追诉标准，而没有具体规定判断内幕交易行为“情节严重”以及“情节特别严重”的标准，这就给我们在对内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为确定量刑格时带来了困难，就此而言，司法机关应该尽快地制定出相应的司法解释，以便能对有关证券期货犯罪正确量刑。

在对证券期货犯罪行为人确定量刑格后，应当进一步选择量刑点，即量刑格中作为量刑基础的起点。从表面上看，最为保险的路径显然是所谓的“起始居中选择法”，即在量刑格内选择中间点作为个案的刑罚裁量起始点，随后再根据具体案件的伴随状况作出上下调整。然而，强调行为人矫正与再犯预防的罪责概念势必排斥“起始居中选择法”，因为该种方法要求的量刑起始点没有在量刑的第一环节预留犯罪预防指标发挥实用功能的空间。对于证券期货犯罪而言，其社会危害性很大程度体现在对资本市场的经济性破坏，相对于其他犯罪而言，其危害具有可量化性与可恢复性，有必要在量刑基准的选择阶段融入犯罪预防的量刑理念，采取“起始最低选择法”，即在量刑幅度内选择最低点作为个案的刑罚裁量起点。

在确定了量刑格与量刑点之后，我们应该根据行为人实施的证券期货犯罪的实际数额、各种法定和酌定情节等因素具体确定行为人的宣告刑。因为正确量刑必须对各种情节进行全面考虑，既要考虑法定情节和酌定情节、从宽处罚情节（从轻、减轻处罚情节或者免除处罚情节）和从严处罚情节（从重处罚情节），又要正确评价各种情节对刑罚裁量的不同作用，予以综合平衡。从有利被告人原则以及刑罚谦抑原则出发，对于证券期货犯罪各种量刑情节的考虑顺序理应是：当行为人只具有某单一情节，可以简单地按单一情节处理。例如，行为人实施内幕交易、泄露内幕信息罪达到“情节严重”的程度，同时行为人又是累犯，对于行为人就应该在5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金这一量刑幅度内选择较重的宣告刑。如果行为人既具有从重情节，又具有从轻情节，则应以从轻情节为基点，把从重的因素考虑进去。例如，行为人实施内幕交易、泄露内幕信息罪达到“情节严重”的程度，同时行为人既是累犯，又具有自首情节，对于行为人就应该在5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金这一量刑幅度内先选择较轻的刑罚或在这一量刑幅度下选择刑罚，然后把从重的因素考虑进去，最后确定宣告刑。对于多选择的法定情节，量刑时则应先确定是否免除处罚，如果行为人符合免除处罚的情节，则不考虑适用其他情节；后确定是否减轻处罚，以确定对行为人量刑是在法定刑限度之内还是在法定最低刑之下量刑；最后，根据其他量刑情节确定刑罚。