证券期货犯罪的量刑原则

一、证券期货犯罪的量刑原则

我国《刑法》第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。就这一规定中的内容分析，理论上一般认为，其蕴含着我国量刑活动中所必须遵循的原则，即以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳的量刑原则。当然，对于证券期货犯罪的刑罚裁量原则而言，还要注重对证券期货犯罪独立性特征的分析。因此，证券期货犯罪的量刑原则应当涵盖以下三方面的内容：

（一）以证券期货犯罪事实为根据

以证券期货犯罪事实为根据，是指在对证券期货犯罪进行量刑活动时，首先要查明整个证券期货犯罪事实，正确认定证券期货犯罪的性质，全面把握证券期货犯罪的犯罪情节，准确评估证券期货犯罪危害程度，从而为全面展开相关量刑活动、合理适用刑罚，提供切实可靠的客观依据。

证券期货犯罪最本质的特征是行为的社会危害性。构成证券期货犯罪行为危害性的大小，是区别罪重罪轻，从而决定量刑轻重的主要标准。证券期货犯罪行为社会危害性大小虽然是由诸多因素决定的，但无论何种因素都无法脱离客观存在的证券期货犯罪事实。证券期货犯罪事实是指客观存在的证券期货犯罪诸种情况的总和。作为证券期货犯罪事实，既包括构成各种证券期货犯罪要件的各种事实，也包括与犯罪构成事实密切相关、直接影响证券期货犯罪危害程度的其他事实。以证券期货犯罪事实为根据是一个总的、概括的要求。其具体内容包括证券期货犯罪事实、证券期货犯罪性质、证券期货犯罪情节和证券期货犯罪对于社会的危害程度等四个方面。

证券期货犯罪事实是定罪量刑的基础，查清证券期货犯罪事实是准确认定证券期货犯罪性质和正确适用刑罚的前提。因此，有关司法机关在处理证券期货犯罪案件时，必须正确地确定案件的真实情况，查清案件的犯罪事实，做到事实清楚、证据确凿。只有这样，才能保证定罪准确和量刑适当。例如，在处理有关操纵证券、期货交易市场犯罪案件时，司法机关首先要查清证券、期货市场上是否确实有操纵事实的存在，如果实际上并不存在操纵证券、期货交易价格或者交易量的事实，也就无所谓有定罪和量刑的问题。

应该看到，有无证券期货犯罪事实，是区分证券期货犯罪罪与非罪界限的根据；而证券期货犯罪性质则是区分此种证券期货犯罪与彼种证券期货犯罪界限的根据。证券期货的犯罪性质是指行为人具体犯什么证券期货罪，应以何种具体的证券期货犯罪罪名对其定罪。由于犯罪构成是行为人负刑事责任的基础，因此，判断证券期货犯罪的性质当然不能脱离每个具体犯罪的构成要件。我国刑法在总则中规定了犯罪的一般特征，又在分则中具体规定了每一个证券期货犯罪的构成要件。由于所有的证券期货犯罪均属于刑法理论上所称的“行政犯”或“法定犯”，许多证券期货犯罪的构成要件并非规定在刑法条文之中，而是规定在一些证券、期货行政、经济法律法规之中。因此，我们对有关证券期货犯罪的构成要件的考察还必须结合相关的证券、期货行政、经济法律法规条文规定的内容进行。各个具体证券期货犯罪构成的主、客观要件不同，标志着犯罪性质的不同，社会危害性程度也不一样，所以刑法对它们分别规定了相应的法定刑。例如，内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑最高达10年有期徒刑，而编造并传播虚假证券、期货交易信息罪的法定刑则最高只能是5年有期徒刑。两罪法定最高刑相差很大，如果发生定性上的错误，量刑上就会出现很大的差误。由此可见，正确地确定证券期货犯罪性质，对于量刑有着非常重要的意义。人民法院在对证券期货犯罪行为人量刑时，必须根据证券期货犯罪事实，准确地分清证券期货犯罪的性质，既要判明行为人的行为是否属于证券期货犯罪，还要判明行为人的行为属于何种具体的证券期货犯罪。只有这样，才能做到准确地适用刑罚，惩罚证券期货犯罪，以真正贯彻落实罪责刑相适应的刑法基本原则。

另外，我们还必须注意到，判明证券期货犯罪性质，只是解决了对某一具体证券期货犯罪应当依照刑法分则哪一条的法定刑来考虑量刑的问题。然而，同一性质的证券期货犯罪由于犯罪的情节不同，行为给国家和人民利益造成的危害程度就有轻重不同的差别，因此所处刑罚的轻重也就应当有所不同。证券期货犯罪的犯罪情节是指证券期货犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害性程度的各种具体事实情况。不同的证券期货犯罪的犯罪情节是刑法规定轻重不同的法定刑的依据。例如，刑法对内幕交易、泄露内幕信息罪规定，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。对诱骗投资者买卖证券、期货合约罪规定，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；情节特别恶劣的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。因此，司法实践中，对证券期货犯罪要做到正确地量刑，准确地认定证券期货犯罪的各种情节无疑至关重要并具有非常重要的意义。由于证券期货犯罪毕竟是一类新型犯罪，因此对于如何确定衡量各种犯罪情节的标准还需要我们不断加以摸索和探讨，适时由相关司法机关作出相应的司法解释。就目前而言，最新且唯一有效的司法文件只有最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》。^[12]

证券期货犯罪对于社会的危害程度是指证券期货犯罪行为对社会造成或者可能造成的损害。我们之所要根据证券期货犯罪行为对社会的危害程度确定刑罚，是因为行为的社会危害性是犯罪的最本质特征，证券期货犯罪也不例外。证券、期货市场各种行为的社会危害性的有无及其大小，不仅是区分证券期货犯罪罪与非罪的主要依据，而且还是决定罪重罪轻以及相应判刑轻重的重要标准。只有这样才能避免出现量刑上的畸轻畸重、罪责刑不相适应的现象。

总之，证券期货犯罪事实（包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及犯罪行为对社会的危害程度）是量刑的客观基础或者根据。没有证券期货犯罪事实，就无法确立证券期货犯罪，也就更谈不上量刑了。例如，对于内幕交易、泄露内幕信息罪的认定，首先应确定客观上是否具有证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息的犯罪事实。如果行为人具有了这些犯罪事实，就要进一步考察行为人的行为是否达到了情节严重的程度，从而确定行为人的行为是否构成犯罪。如果行为人的行为达到了情节特别严重的程度，则在构成犯罪的前提下，依照刑法规定对行为人实施较重的量刑。因此，人民法院在对证券期货犯罪行为人量刑的时候，首先就要查清证券期货犯罪的事实，并准确地区分证券期货犯罪性质，全面分析证券期货犯罪情节，从而为判断证券期货犯罪的社会危害性大小和正确地适用刑罚提供可靠的客观依据。

（二）以刑法和相关证券、期货法律法规为准绳

人民法院在开展量刑活动时，必须严格依照刑法的有关规定，在坚持罪责刑相适应和刑罚个别化的原则下，做到恰当用刑，罚当其罪，这是我国社会主义法制原则在量刑工作中的具体要求。我国《刑法》第61条明确规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，“依照本法的有关规定判处”。因此，对于证券期货犯罪的量刑，我们同样也应坚持这一原则。具体而言，我们应做到以下几点：

首先，严格依照刑法分则以及相关证券、期货法律法规中有关证券期货犯罪的规定，根据各具体证券期货犯罪的情节轻重，为已经确认的证券期货犯罪选择相应的刑罚。就我国现行刑法有关证券期货犯罪的法定刑规定分析，有些证券期货犯罪的刑法规定有“情节严重”和“情节特别严重”不等的法定刑幅度，如内幕交易、泄露内幕信息罪；也有些刑法规定有“造成严重后果的”和“情节特别恶劣”不等的法定刑幅度，如诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；还有些刑法规定则只有“情节严重”或“造成严重后果”单一的法定刑幅度，如操纵证券、期货市场罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。刑法对证券期货犯罪设定这些法定情节无疑是十分必要的，因为这些情节表述可以概括那些刑事立法中无法简洁表达的内容。正如有些学者指出的，法律的稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。^[13]由此可见，刑法有关证券期货犯罪的规定中出现的这些法定情节实际上就是为了解决法律的稳定性与社会现象多变性之间的矛盾，以追求量刑上的平衡和谐。就此而言，人民法院在对证券期货犯罪量刑时，应先根据法律规定的情节（通常由司法解释对这些情节作出具体说明，提出一定标准）具体确定量刑幅度，然后根据证券期货犯罪案件的具体情况选择适用何种刑种以及多少刑期等。以求做到重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相当。

其次，严格依照刑法总则有关刑罚个别化的特殊规定，甄别证券期货犯罪分子的具体情况进行量刑。也即按照刑法总则中有关从重、从轻、减轻或者免除处罚等规定，对证券期货犯罪分子适当量刑。我国现行《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”在证券期货犯罪中，每个具体的案件中可能具有许多不同的法定从重、从轻、减轻或者免除情节，例如，证券期货犯罪中的共同犯罪现象较为常见，在量刑活动中应该根据刑法有关共同犯罪人中的主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的处罚原则，根据证券期货犯罪的每个共犯成员的地位和作用以及分工形式，分别情况进行适当量刑。

（三）充分考虑证券期货犯罪的特点和证券、期货市场实际情况

对于证券期货犯罪要做到准确地量刑，全面综合地分析有关证券期货犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及犯罪行为对社会的危害程度，并且严格依照刑法和相关证券、期货法律法规的规定固然十分重要，但是，我们还必须十分重视证券、期货市场上犯罪行为本身的特点以及国家对证券、期货市场的管制程度等因素对量刑的影响。正如前述，证券期货犯罪不同于一般的刑事犯罪，其只能产生于市场经济体制之下，没有市场经济就不会有证券、期货市场，没有证券、期货市场也就不会有证券期货犯罪。正因为如此，我们在认定证券期货犯罪并对其进行量刑时，就必须依据市场经济的发展规律，从证券、期货市场本身的特点以及国家对证券、期货市场的相关调控政策等角度出发，综合加以考察。例如，证券、期货市场除具有投资性以外，其本身不可避免具有投机性的特点，从某种程度上讲，如果证券、期货市场上没有投机性，也就失去了证券、期货市场本身的魅力。但是，在相当长的一段时间里，投机一词在刑法中则往往与投机倒把、非法经营相关，长期以来在人们的刑法观念中属于贬义成分占多。近年来，随着资本市场的不断发展以及法律规定本身的变化，人们的观念逐步开始转变，也开始在某些领域（例如在证券、期货领域）中逐渐接受并肯定投机行为对于提高市场流动性与实现市场价格发现的价值，并认识到法律禁止和谴责的并非是所有的投机行为而仅仅只是非法且过度的投机行为。因此，在对证券期货犯罪的认定以及量刑时，我们就必须把这种合理、合法存在的投机性考虑进去，并充分注意改变长期以来刑法理论上对于投机行为厌恶的传统理念。另外，在对证券期货犯罪定罪和量刑过程中，还要充分考虑和掌握一定的度，如果过度则可能会对证券、期货市场的发展带来一定的障碍，也可能对证券、期货市场存在理应具有的较为宽松的大环境造成破坏。