证券期货犯罪非刑罚处罚的具体适用

二、证券期货犯罪非刑罚处罚的具体适用

免予刑罚处罚的证券期货犯罪案件中极少适用非刑罚处罚，其主要原因在于非刑罚处罚刑事适用方法在运作过程中存在形式不统一、内容混乱、操作规范不明确等多重障碍，因此，有必要根据各种非刑罚处罚方法的特点规范其具体运作规则。对于证券期货犯罪人而言，能够产生预防犯罪作用的，主要有训诫、责令具结悔过、建议主管部门予以行政处罚或者行政处分三种非刑罚处罚措施。

（一）训诫

训诫是人民法院、人民检察院对犯罪情节轻微不需要判刑的人，对其公开进行谴责的教育方法。训诫作为一种非刑罚处罚方法，适用于情节轻微不需要判刑的证券期货犯罪人，可以产生教育效应，进而实现预防犯罪的目的。

其一，训诫的形式。

早在1979年刑法典尚未颁布施行之前，我国刑事司法实践就对训诫这一非刑罚处罚措施进行了相对详细的规定。1963年最高人民法院《关于批评教育、传讯、训诫等的运用和如何填写司法统计报表问题的复函》指出：被告的行为没有构成犯罪或者免予刑事处罚的，适用训诫，一般只是口头教育的方式，不是刑罚种类，不能将训诫写入判决书，而是在填写统计报表时填入“宣判无罪”栏或者“免予刑事处分”栏。1964年最高人民法院《关于训诫的批复》指出：人民法院对于情节轻微的犯罪分子，认为不需要判处刑罚，而应予以裁判的，应当用口头的方式进行训诫。早前的刑法实务基本上倾向于将训诫的形式限定为口头方式，但当前司法实践中运用的检察官寄语、法官寄语实际上具有书面训诫的本质特征。刑法理论中有不少观点认为将训诫拓展至书面形式效果会更为明显。^[19]

笔者认为，训诫的形式不应当局限于口头，有必要包括通过训诫书的形式对证券期货犯罪人进行书面谴责教育。从严肃性的角度分析，口头训诫的正式性与严肃性显然不如书面训诫强，对证券期货犯罪者的教育强度具有明显的差别。正是这种强度差别决定了有必要针对不同的犯罪人及不同的案件情况判断是选择口头训诫还是书面训诫。对于犯罪行为显著轻微的证券期货犯罪人，可以在办理不起诉决定的过程中对犯罪人进行口头训诫，提出教育改正的要求；也可以当庭训诫。而对于证券期货犯罪具有一定社会危害性，但基于自首、立功、主动退赔等而不予适用刑罚的，有必要在不起诉决定书后附训诫书，以正式且严肃的方式对其进行法制教育；也可以通过司法寄语等书面形式责令改正，告诫其今后不能实施内幕交易或者市场操纵的行为。此外，从实用性的角度考量，书面训诫形成固定的文字材料，对于犯罪人的警示作用较强，可以促进免予刑罚的犯罪人进行反复自省，而口头训诫因为形式上的局限性，不仅无法在物理上形成“温故知新”的文字资料，而且犯罪人经过时间的推移容易产生遗忘，训诫效果持续的时间有限。有的当事人可能还分不清训诫与一般批评教育的区别，这就使训诫的权威性大打折扣。所以，基于上述分析，书面训诫应当成为更为重要且有效的训诫形式，不能在非刑罚处罚司法实践中直接被排除在训诫方式之外。

其二，训诫的内容。

在适用训诫时，应当根据证券期货犯罪案件的具体情况，一方面严肃地指出行为人的违法犯罪行为，分析其证券期货犯罪行为对资本市场的危害。尤其是内幕交易、利用未公开信息交易、市场操纵犯罪等对投资者造成损失的，特别应当细致地强调其对资本市场投资者的损害。能够提出具体改正方法的，有必要对其进行具体的提示，细化训诫内容。当然，另一方面，在训诫过程中必须要指出，基于刑法宽容与刑罚经济性的要求，在犯罪行为尚属轻微的情况下，可不给予刑罚处罚，要求犯罪人珍惜非刑罚处罚措施给其提供的宽容处遇的机会，积极认真地投入今后的社会经济生活。

其三，科学适用训诫措施的发展性要求。

由于当前的司法实践一般没有将训诫措施置于独立且严肃的程序规则架构下，导致训诫的实体内容缺乏科学性，具体适用过程中随意性较大。长期以来训诫内容也缺乏新意，没有根据社会经济生活的变迁或者犯罪人的个体特征进行制度的内化发展。科学的训诫应当超越静止性教育督促的肤浅层面，立足于动态教育的高标准要求，对犯罪人在行为过程表现出来的大量的实质性问题以及今后可能存在的演化性问题进行深刻揭示，明示其问题所在，实现及时纠偏、督促引导、中止危害行为继续恶化发展。同时，科学的训诫也要立足于挽救保护的刑法宽容秉性，对已经造成犯罪事实，构成轻微犯罪的行为人，明确告知其可不予刑罚处罚，通过批评训示的方式强制纠正其犯罪思想与犯罪行为所带来的危害结果。

证券期货犯罪的本质是通过非法的市场行为谋取非法的经济利益，相对于其他经济犯罪的行为人而言，对其进行教育更容易找到有针对性的切入点，即遵守资本市场的法律规范与道德守则。必须充分发挥训诫措施“谴责”与“教育”的整体功效，防止顾此失彼。作为非刑罚处罚措施的训诫，其区别于作为民事诉讼保障性强制措施的训诫的主要特点在于，前者强调谴责与教育的紧密结合。提高训诫措施的质量和科学性，必须在口头训诫与训诫书中避免出现重视教育引导性内容而忽视对现实犯罪行为的法律谴责，或者一味进行违法性谴责而教育矫正内容不充分。尤其是口头训诫，司法人员必须思路清晰地明确训诫的重点内容，不仅要讲清训诫对象的犯罪事实、犯罪性质、犯罪原因、社会危害，而且要明确提出改正犯罪行为、避免再犯的方向，或者具体弥补因犯罪所造成的损害结果的方法。尽量通过互动式的方法使得接受训诫的犯罪人当场表态接受训诫内容，真正实现谴责与教育的双重任务。

训诫过程中应当注意避免两种情况：（1）防止将训诫措施等同于一般性的行为谴责、批评、训斥。训诫在性质上属于非刑罚处罚措施，是刑事责任实现形式之一，具有严格的实体标准，将训诫与一般性的谴责批评同质化，显然是降低标准，容易导致训诫内容的泛化，损害其严肃性。（2）防止训诫态度平淡化。训诫措施产生效果的前提在于作为训诫主体用语得当，而训诫态度的诚恳性、真切性、投入性又是衡量训诫语言文字是否恰当的外在标准。训诫主体必须坚持以人为本，注意训诫语音语调、面部表情、肢体语言的尺度，区别不同情况因事而训、因人施教，尊重和维护被训诫人应有的人格和权利，确保训诫效果。

有必要建立具有长效机制的训诫措施体系，超越训诫措施长期以来局限于短期行为的定位。由于训诫在非刑罚处罚体系中处于强度最轻的档次，重视训诫措施、构建体系化的训诫工作是丰富现有的证券期货犯罪非刑罚处罚措施适用方式、力度、效果的第一关，是建立健全证券期货犯罪非刑罚处罚措施的一项具体实践。当前，训诫实践不仅数量较为有限，而且存在“一次性”的问题，即当庭口头训诫一次性了结，或者将司法寄语一次性附于不起诉决定书或判决书，没有形成长效的训诫机制。训诫的实体行为内容在于谴责和戒勉，而这两种行为产生效果实际上并不可能仅通过一次性的行为而予以实现。因此，在适用训诫措施时必须杜绝形式化，树立中长期的司法理念，建立长效训诫机制，克服一次性训诫的短期行为，确保训诫措施持续、健康、有效发展。长期性的训诫措施重点显然应当落位于“诫”而非“训”，具体落实过程中应当注意以下两种具有可操作性的办法：一是定期回访犯罪人及其所在工作单位等，在动态掌握向犯罪人情况之后根据其参与社会经济生活的实际状态，撰写具有鼓舞士气、勉励意志的信函。此类信函可以“检察官勉励寄语”、“法官戒勉书”等形式与犯罪人进行沟通，但其本质上仍然是训诫措施的一种延续，目的在于保证初次训诫的教育内容得以有效地实现。二是根据相关案件及犯罪人特点等具体情况，参加司法人员主持的戒勉辅导讲座，定期开展道德教育、优良社会风尚教育、经济培训、投资者教育等，要求犯罪人在听讲后撰写思想报告，通过互动的方式始终保持训诫措施的生机与活力。

（二）责令具结悔过

责令具结悔过是指司法人员责令犯罪人用书面方式保证悔改，不再犯罪。具结悔过是通过严肃的悔过书、忏悔书、检讨书等深刻反省自己的犯罪行为、回忆谴责自己犯罪思想根源的一种悔罪行为。这种方式在实践中广泛应用于受贿、贪污等职务犯罪人，对于证券期货犯罪人实际上也应当予以适用。因为证券期货犯罪中有相当部分行为主体是国家工作人员、国家机关工作人员（例如，内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易犯罪等）。同时，作为资本市场上实施犯罪行为的投资者或者投机者，证券期货犯罪行为人一般具有较高的文化水平，实际上具有反思并表达悔过思想的能力。

具结悔过能够促使犯罪人积极主动地思考实施证券期货犯罪行为的深层次原因，清醒地认识到自己行为的犯罪性质，反思自己的罪责，从而达到“知罪能改”的效果。虽然责令具结悔过中的“责令”具有明显的强制性，但使这种非刑罚处罚方法发挥出实际效果的基础，仍然必须依靠犯罪人自身的主动性。具结悔过的内容根据犯罪人的认识不同而不尽相同，没有也不需要有固定的模式和框架，重点应当是在司法人员的引导下，看清证券期货犯罪的本质和根源、承诺未来工作与参与经济、金融活动的健康和进取。所以，在证券期货犯罪案件中，责令具结悔过主要应当注意的是其适用方式以及防止具结悔过的形式化。

其一，责令具结悔过的适用方式。

悔过书本质上是一种在自我剖析基础上的内心表白和思想表态，其适用方式不拘一格，关键在于针对不同犯罪人的行为与人格特点分情况予以适用。

司法人员可以在适用不起诉、免予刑罚之前要求犯罪人写好悔罪书，将具结悔过作为适用不起诉、免予刑罚的前提条件。在不要求犯罪人具结悔过的前提下就适用相对不起诉、免予刑罚，不仅可能导致犯罪嫌疑人、被告人无法深刻理解从宽处理的法律与政策初衷，进而无法充分认识到自己所犯罪错的具体性质，而且容易使得案发单位产生猜忌，认为司法人员适用法律不规范。将具结悔过作为证券期货犯罪相对不起诉、免予刑罚的前提，有利于充分发挥宽严相济刑事司法政策的社会效果，同时保证从宽处理犯罪的司法权威。并且，司法人员有必要通过要求犯罪人当场宣读悔罪书的方式在仪式化的刑事诉讼程序中接受深刻的法制教育。特别是在庭审过程中由犯罪人公开宣读悔罪书，能够通过法庭权威震撼犯罪人心理，强化其悔罪程度。

对于犯罪情节显著轻微的犯罪人，司法人员也可以在适用不起诉、免予刑罚之后的一定期限内要求犯罪人撰写保证书等，责令其保证在今后的社会经济生活中认真踏实地工作，践行不再犯罪的书面承诺。同时，在充分保证当事人隐私权或者经当事人同意的情况下，司法人员还可以将具结悔过的书面材料印成多份，发放给相关金融机构、证券交易市场等，特别是在管辖区域内具有一定影响的案件，有必要形成具有警示教育意义的宣传资料，以反省自己、警示他人。

其二，摆脱具结悔过形式化的实践倾向。

应当避免具结悔过内容空泛的现象。在以往职务犯罪司法实践中，不少受贿人表面上会含泪忏悔，“发自肺腑”地洋洋洒洒写下万言悔过书，但实际上并不具有悔罪的坚决。有的受贿人在法庭审理过程中以最后陈述等形式具结悔过，表达其悔恨反省之意，但此种甚至不需要司法人员责令的具结悔过属于真心悔罪还是故意作秀表演以求从宽处理，实践中基本上难以进行直观的判断。有时甚至还会出现受贿犯罪人抄袭悔过书的情况。^[20]可见，具结悔过形式化已经发展到了相当严重的程度。基于此，在证券期货犯罪案件中适用具结悔过，应当避免重蹈职务犯罪相关实践探索的覆辙，有必要采取措施改善具结悔过的刑事适用现状。

首先，应当努力摆脱具结悔过的形式化倾向，通过司法权的积极运作介入具结悔过的非刑罚处罚实践操作，而非基于暂时的现实困境直接放弃具结悔过的刑事适用。具结悔过形式化现象的存在并不能说明这种非刑罚处罚方法无法适应社会现实的发展，更不能就此普适性地否定具结悔过，特别是认为证券期货犯罪的行为人逐利心理极强，具结悔过很有可能属于极不真诚的自责和自贬。

其次，司法人员在责令犯罪人具结悔过的过程中应当进行积极的引导，鼓励其发现探究自身的犯罪根源，而非人云亦云地重复没有独立性特征的虚伪忏悔。认罪服法承诺改正不能是证券期货犯罪东窗事发后的一种道德投机，也不是对牢狱之灾的惊恐，而应当是对人性、真理、财富观、司法权威的敬畏。司法人员有必要在与犯罪人的交流过程中提示犯罪人从个人的经济生活环境、资本市场操作习惯、性格发展、人际关系、工作状态中寻找证券期货犯罪的根源、解释犯罪原因、实践悔改方案。杜绝诸如“法制观念淡薄”、“忽视了世界观人生观价值观的改造”、“为了谋取经济利益，我铤而走险”之类如出一辙、毫无意义的悔过。

最后，完善责令具结悔过的刑事适用，建立具结悔过司法评价机制。具结悔过司法评价机制是指在诉讼程序中由司法人员为主导，对犯罪人的具结悔过内容、深度、承诺的真诚度、改正的可行性进行全面评价形成司法意见的非刑罚处罚适用配套机制。在证券期货犯罪案件中适用责令具结悔过时，应当提前对犯罪人的综合情况进行评估，在犯罪性质、情节、根源、思想以及行为人性格特点、工作影响等方面形成具有针对性的评估标准。对于拟适用不起诉或者免予刑罚的犯罪人，司法人员结合上述评估标准对其具结悔过进行考察，符合悔过标准的，可以认定为具结悔过达到悔罪效果，准予适用不起诉或者免予刑罚，实现具结悔过效果与实体处遇的对接。