刑罚的具体运用

【本章说明】本章主要是对如何运用刑罚所作的规定，包括：量刑的原则及情节；累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑、减刑、假释的构成要素及法律后果等。

对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。^[11]

犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

□ 应用

23.如何理解“在法定刑以下判处刑罚”？

根据《最高人民法院研究室关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复》的规定，《刑法》第六十三条第一款规定的“在法定刑以下判处刑罚”，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，是一个量刑幅度，而不是“十年以上有期徒刑”、“无期徒刑”和“死刑”三个量刑幅度。

犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

□ 条文解读

本条是关于追缴违法所得，没收供犯罪所用的本人财物的规定。本条的主要内容有以下几个方面：1.犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。2.对于追缴和退赔的违法所得，如果是属于被害人的合法财物，应当及时返还。3.对于违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当没收。4.对于依法没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得私自挪用或者自行处理。

□ 应用

24.被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理？

根据《最高人民法院关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》的规定，1.被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其家属没有代为退赔的义务。被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的，只能在其个人应有部分的范围内，责令被告人退赔。2.如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和家属均有退赔义务。3.如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可考虑其具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。4.属于以上3种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以依法适当从宽处罚。5.如果被告人的罪行应当判处死刑，并必须执行，属于以上第1、2两种情况的，法院可以接收退赔的款项；属于以上第3种情况的，其亲属自愿代为退赔的款项，法院不应接收。

被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。^[12]

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

□ 条文解读

本条是关于累犯的概念以及对累犯如何处罚的规定。依照本条规定，一般累犯的成立条件与责任如下：

1.成立条件：（1）前后两罪都是故意犯罪；（2）前后两罪都是或者应当是判处有期徒刑以上刑罚的犯罪；（3）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。

2.成立累犯的时间条件：（1）对于前罪因适用假释而执行完毕的，5年期间应从假释期满之日起计算，而非假释之日。（2）注意被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。（3）刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。

3.累犯的责任：（1）从重处罚；（2）不适用缓刑；（3）不适用假释。

【以案说法13】陈某，26岁，2000年因故意伤害罪被判有期徒刑3年，2003年刑满释放。陈某服刑前曾向刘某借过7000元钱。陈某刑满出狱后，刘某多次找陈某索要，但陈某以种种借口不予归还。2004年5月的某日，刘某再次到陈某家索要欠款，陈某不仅拒绝还款，还对刘某进行殴打，致使刘某受重伤。本案中，陈某构成累犯，理由是：2000年陈某犯的是故意伤害罪，被判处3年有期徒刑；2003年刑满释放后不满5年，于2004年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，符合累犯的特征。依据《刑法》第六十五条的规定，陈某构成累犯，应当以故意伤害罪从重处罚。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

□ 条文解读

本条是关于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪累犯的特殊规定。

根据本条规定，认定危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的累犯，须注意以下三个特点：

1.犯罪分子所犯的前罪和后罪都是危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。2.不受本法第六十五条关于构成累犯的前罪和后罪都应是“判处有期徒刑以上刑罚”的条件限制。3.不受本法第六十五条关于构成累犯应在“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯”的条件限制。

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。^[14]

□ 条文解读

自首必须符合下列条件：

1.犯罪以后自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子犯罪以后，犯罪事实未被司法机关发现以前；或者犯罪事实虽被发现，但不知何人所为；或者犯罪事实和犯罪分子均已被发现，但是尚未受到司法机关的传唤、讯问或者尚未采取强制措施之前，主动到司法机关或者所在单位、基层组织等投案，接受审查和追诉的。这里的司法机关应指所有的司法机关。实践中，犯罪分子犯罪后逃到异地，又向异地的司法机关投案的，以及犯罪分子因患病、身受重伤，委托他人先行代为投案的，都属于自动投案。对于犯罪嫌疑人实施犯罪后潜逃至异地，其罪行尚未被异地司法机关发觉，仅因形迹可疑，被异地司法机关留置盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。有的犯罪嫌疑人在投案的途中被捕获，只要查证属实的，也属于投案。有的犯罪嫌疑人投案并非完全出于自己的主动，而是经亲友劝告，由亲友送去投案，对于这些情形也应认定为自动投案。自动投案的实质是犯罪分子自愿把自己交给司法机关处理，因此，有的犯罪分子投案后又逃跑的，不能认定为自动投案。

2.如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行，是指犯罪分子投案以后，对于自己所犯的罪行，不管司法机关是否掌握，都必须如实地全部向司法机关供述，不能有隐瞒。至于有些细节或者情节，犯罪分子记不清楚或者确实无法说清楚的，不能认为是隐瞒。只要基本的犯罪事实和主要情节说清楚，就应当认为属于如实供述自己的罪行。如果犯罪分子避重就轻或者只供述一部分，还保留一部分，企图蒙混过关，就不能认为是如实供述自己的罪行。对于共同犯罪中的犯罪分子不仅应供述自己的犯罪行为，还应供述与其共同实施犯罪的其他共犯的共同犯罪事实。实践中，有的犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供，对于这种情况如何认定，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

必须同时具备以下条件的，才能以自首论：

1.以自首论的对象有以下三种人：已经被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的“强制措施”，是指我国刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕。“正在服刑”是指已经经过人民法院判决，正在执行刑罚的罪犯。

2.如实供述的内容是司法机关还未掌握的本人其他罪行。这里所说的司法机关还未掌握的本人其他罪行，是指司法机关根本不知道、还未掌握犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的其他罪行，是司法机关正在追查或已经追究的行为人所犯罪行以外的其他犯罪行为。例如，司法机关正在对行为人的盗窃行为进行侦查，该犯罪嫌疑人又如实交代了司法机关尚未掌握的抢劫罪行。对于共同犯罪来说，如果供述司法机关尚未掌握的他人的犯罪，不属于这种情况，但是如果这种行为符合立功的条件的，应当按照刑法关于立功的规定处理。根据本款规定，只要符合上述条件，应当以自首论。按照本条第一款规定的原则处罚。

应当注意的是，实践中，有的被告人自首后，对自己行为的性质进行辩解，这种情况不影响自首的成立。

【以案说法14】杨某，男，23岁；李某，男，26岁。两人曾于2006年12月共同抢劫并导致被害人死亡。此案一直未被破获。2007年2月，杨某因盗窃被依法逮捕。与此同时，李某因伤害他人被拘留。杨某在看守所见到了李某，心想如果李某先交代以前的抢劫致人死亡的罪行，自己就要被从重处罚。为争取从轻处理，杨某主动交代了与李某合伙抢劫致人死亡的罪行。杨某交代这一罪行之前，司法机关并未掌握杨的罪证，也未怀疑杨某作案。本案中，杨某先后犯有抢劫罪和盗窃罪，依法应当数罪并罚。但杨某具有自首情节，对其可以依法从轻或者减轻处罚。

犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。^[15]

□ 条文解读

本条是关于犯罪分子有立功表现应当从宽处理的规定。

根据本条规定，对于有立功表现的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。所谓重大立功表现，是相对于一般立功表现而言的，主要是指：1.犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实的；如果是共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚；2.提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；3.阻止他人重大犯罪活动；4.协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；5.对国家和社会有其他重大贡献等表现的。

以上有关“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。^[17]

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

□ 条文解读

本条是关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告之前，还有其他罪没有判决的，应当如何数罪并罚的规定。

根据本条规定，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，再把前后两个或几个判决所判处的刑罚相加，按照本法第六十九条规定的数罪并罚的原则，决定应执行的刑罚，然后再减去罪犯已经执行的刑期，剩余的刑期就是罪犯应当继续执行的刑期。

本条中所说的“其他罪”，是指漏罪。漏罪发现的时间，必须是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，即指犯罪分子在服刑期间。发现的漏罪必须是司法机关判决宣告之前已经发生的犯罪，不是判决以后新犯的罪。这里所说的发现，是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。所说的“两个判决判处的刑罚”，是指已经交付执行的判决确定的执行刑期和对犯罪分子在原判决宣告之前的漏罪所判处的刑期。“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”，是指重新判决决定执行的刑期应当包括犯罪分子已经执行的刑期。

□ 应用

25.判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚？

根据《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》的规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照《刑法》第65条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照《刑事诉讼法》第一百三十六条第三项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。

26.罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节？

根据《最高人民法院研究室关于罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题的答复》的规定，罪犯在服刑期间的发明创造构成立功或者重大立功的，可以作为依法减刑的条件予以考虑，但不能作为追诉漏罪的法定量刑情节考虑。

判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

□ 条文解读

本条是关于犯罪分子在刑罚执行的过程中又犯新罪的，应当如何数罪并罚的规定。依照本条规定：

1.在刑罚执行期间又犯新罪（在判决宣告以后刑罚执行期间的犯罪）的，采取“先减后并”的方法。上条“漏罪”并罚是在并过之后再扣除已经执行的部分；而本条的“新罪”并罚是先扣除已执行的部分之后，再合并刑期，所以称为“先减后并”。

2.对判处有期徒刑的罪犯，主刑已经执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加剥夺政治权利的，应当按照刑法的规定，在被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的剥夺政治权利附加刑，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚。

注意，刑罚执行期间既发现有漏罪又有新罪如何并罚，也就是说，在本罪的刑罚执行过程中，罪犯犯新罪的同时又发现有漏罪的情形。这种情况一般采取“先旧后新”的方法。先将漏罪与原判决的罪，根据本法第七十条“先并后减”的方法进行并罚，然后再将新罪的刑罚与前一并罚判决所确定之执行刑的尚未执行完毕的部分，根据本法第七十一条“先减后并”的方法进行并罚。

对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

□ 条文解读

根据本条规定，适用缓刑的前提有两个：一是适用缓刑的对象，必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的特定的犯罪分子。二是同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四项条件。

□ 应用

27.对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑？

根据《最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》的规定，根据《刑法》第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。

对于数罪并罚决定执行刑期三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据以上复函的规定，只要最终的宣告刑为拘役、三年以下有期徒刑即符合缓刑的条件。即使数罪各个所判的刑罚总和可能超过三年，但是只要数罪并罚后最终宣判的刑期为三年以下有期徒刑即可。

【以案说法15】2006年7月21日11时许，被告人赵某无证驾驶二轮摩托车沿G204国道由南向北行驶至奎山街道郭家湖子村路段时，与被害人徐某的自行车相撞，致徐某重伤，后经抢救无效死亡，两车部分损伤，造成重大交通事故。被告人赵某负事故的主要责任。案发后被告人赵某让搭乘其车的申某、魏某电话报警，并拨打医院的急救电话。被告人家属已与被害人家属达成和解协议，被害人家属已书面向法庭请求对被告人从轻处罚。本案中，被告人赵某的行为已构成交通肇事罪，应追究刑事责任。被告人案发后保护现场并等候处理，经侦查机关传唤到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚；被告人自愿认罪、自愿赔偿被害人亲属全部经济损失，亦可对其酌情从轻处罚。被告人有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，故可对其适用缓刑。

拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

（三）遵守考察机关关于会客的规定；

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

□ 条文解读

只要被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，就应当撤销缓刑，然后对新犯的罪和发现的漏罪作出判决，依照本法第六十九条数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。根据本法第七十三条的规定，缓刑考验期从判决确定之日起计算。所谓判决确定之日就是指判决生效之日。这里所说的在考验期限内又犯新罪，是指缓刑犯在缓刑考验期限内又实施了新的犯罪行为的。所说的发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，是指对犯罪分子宣告缓刑后，发现有漏罪没有判决的情况。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。^[21]

【以案说法16】赵某，男，21岁，于2006年11月7日被人民法院以盗窃罪判处有期徒刑2年，缓刑2年。赵某在缓刑考验期间，某日骑车外出，将卖烤红薯的夏某的自行车及烤筒撞倒。夏某指责赵某，赵挥拳便打夏某的脸部、胸部，致夏某肋骨粉碎性骨折（轻伤）。夏某向人民法院提起自诉。根据我国《刑法》第七十七条的规定，被判处有期徒刑缓期执行的犯罪分子，必须遵纪守法，如果在缓刑考验期内又犯罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。对于本案，法院首先应当对赵某撤销缓刑。对其新犯之罪，若判处刑罚的，则应与原来的2年有期徒刑进行并罚；若不判处刑罚的，则收监执行原判的2年有期徒刑。

被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：

（一）阻止他人重大犯罪活动的；

（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；

（三）有发明创造或者重大技术革新的；

（四）在日常生产、生活中舍己救人的；

（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；

（六）对国家和社会有其他重大贡献的。

减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；

（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。^[22]

□ 应用

28.罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理？

根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。

29.如何认定“确有悔改表现”？

根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》的规定，“确有悔改表现”是指同时具备以下条件：（1）认罪悔罪；（2）遵守法律法规及监规，接受教育改造；（3）积极参加思想、文化、职业技术教育；（4）积极参加劳动，努力完成劳动任务。对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失，或者服刑期间利用个人影响力和社会关系等不正当手段意图获得减刑、假释的，不认定其“确有悔改表现”。罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。

30.如何认定有“立功表现”？

根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》的规定，具有下列情形之一的，可以认定为有“立功表现”：（1）阻止他人实施犯罪活动的；（2）检举、揭发监狱内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；（3）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；（4）在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，表现积极的；（6）对国家和社会有其他较大贡献的。第四项、第六项中的技术革新或者其他较大贡献应当由罪犯在刑罚执行期间独立或者为主完成，并经省级主管部门确认。

31.如何有“重大立功表现”？

根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》的规定，具有下列情形之一的，应当认定为有“重大立功表现”：（1）阻止他人实施重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的；（4）有发明创造或者重大技术革新的；（5）在日常生产、生活中舍己救人的；（6）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（7）对国家和社会有其他重大贡献的。第4项中的发明创造或者重大技术革新应当是罪犯在刑罚执行期间独立或者为主完成并经国家主管部门确认的发明专利，且不包括实用新型专利和外观设计专利；第7项中的其他重大贡献应当由罪犯在刑罚执行期间独立或者为主完成，并经国家主管部门确认。

关联参见

《人民检察院办理减刑、假释案件规定》第2-8条；《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》

对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。

□ 条文解读

对犯罪分子的减刑和假释，都是由执行机关提出减刑或者假释建议，并且由中级以上人民法院审理减刑案件。具体而言，根据有关司法解释的规定，死缓犯的减刑、无期徒刑犯的减刑与假释，应当由罪犯服刑地的高级人民法院审理；而有期徒刑犯的减刑与假释、拘役犯、管制犯、缓刑犯的减刑，则应当由罪犯服刑地的中级人民法院审理。

无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。

□ 条文解读

本条是关于无期徒刑减为有期徒刑的刑期从何时起计算的规定。根据本条规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，裁定减为有期徒刑，其有期徒刑的服刑日期，应当从人民法院裁定减刑之日起计算。裁定减刑之日，即减刑裁定发生法律效力之日。裁定减刑前罪犯的服刑期间不得计入有期徒刑的刑期之内。

被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

□ 条文解读

本条是关于假释的对象和条件的规定。假释的对象为：被判处有期徒刑、无期徒刑的罪犯；对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后，符合假释条件的，可以假释。禁止假释的对象为：累犯；因杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。注意：1.原判决为十年以上有期徒刑的暴力性犯罪，后被依法适用减刑，原判刑期被减为十年以下有期徒刑的，不能适用假释。2.一人所犯数罪，只要有一罪符合本条第二款规定的，即不能适用假释；反之，如果一人犯数罪中，每一个罪都不符合法律规定的禁止性情形，即使最终执行刑在十年以上有期徒刑、无期徒刑的，则有可能适用假释。

对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。

有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。

假释考验期限，从假释之日起计算。

被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；

（三）遵守监督机关关于会客的规定；

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。

对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。

□ 条文解读

本条是关于对假释的犯罪分子实行社区矫正以及假释考验期满如何处理的规定。根据本条规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内，依法实行社区矫正。被假释的犯罪分子在假释考验期内，除应当遵守本法第八十四条的规定外，还应当接受社区矫正组织的监督和管理。社区矫正组织应当按照本法第八十四条和有关部门关于假释的监督管理规定，认真履行社区矫正职责，加强对被假释犯罪分子的监督管理和教育改造，督促他们在考验期间改恶从善。

在假释考验期内，如果被假释的犯罪分子没有本法第八十六条规定的情形，即犯罪分子在假释考验期内没有再犯新罪，没有发现在判决宣告前还有漏罪没有判决，没有严重的违法行为，假释考验期满的，就认为犯罪分子的原判刑罚已经执行完毕。同时，有关方面应当向犯罪分子和当地群众、组织或其所在单位公开予以宣告假释期满、刑罚执行完毕。

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

【以案说法17】朱某于2005年3月因犯抢夺罪被判处有期徒刑5年。2007年10月，监狱根据朱某悔改表现，依法向当地中级人民法院提出假释建议书。法院审核了朱某在狱中悔改表现及有关证据材料，依法裁定可以假释，其假释考验期自2007年11月3日至2009年11月2日。但朱某被假释出狱后，抢夺作案5起，夺得财物价值5000多元。本案中，朱某在假释期内又犯抢夺罪，法院应当撤销对朱某的假释。根据我国《刑法》第八十六条的规定，被假释的犯罪分子，必须遵纪守法，如果在假释考验期内又犯罪的，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚，并决定应当执行的刑罚。即以先减后并的方式进行并罚。

犯罪经过下列期限不再追诉：

（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；

（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；

（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；

（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

【以案说法18】北京市朝阳区一家珠宝店在核对店内首饰时，老板王先生注意到放在柜台内的数十枚钻戒中有几枚有些异样，随后逐一进行了甄别，发现其中3枚钻戒为赝品。王老板怀疑钻戒被人调包，随即向朝阳警方报案。经侦查发现珠宝店店员戴某用街上买的3枚假钻戒，于2007年4月23日换走了店里价值11万余元的真钻戒。另查明，戴某是这家珠宝店的老员工，工龄已经有10年。在这10年里，戴某于1998年4月以同样的手法窃取2枚钻戒，价值4万元；于2002年7月窃取1枚钻戒，价值3万元。本案中，可以对戴某的前两次盗窃行为进行追诉。戴某第一次窃取价值4万元的2枚钻戒，可能会被依法判处3年以下有期徒刑；第二次盗取价值3万元的1枚钻戒，也可能会被依法判处3年以下有期徒刑。依据《刑法》第87条的规定，对这两次犯罪的追诉时效都应是5年。戴某于1998年行窃后又分别于2002年7月行窃、2007年4月行窃，其作案的时间间隔都没有超过5年，则追诉时效连续中断两次。所以，对前两次犯罪的追诉时效的计算应从最后一次，即2007年4月23日起开始计算。

追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。

在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。