论三类法条竞合性经济犯罪的立法检讨与完善路径

论三类法条竞合性经济犯罪的立法检讨与完善路径

杨兴培

我国刑法中关于破坏市场经济秩序犯罪的规定，有92条条文之多，高居整个刑法分则各类犯罪之首，这说明我国刑事立法以积极的姿态迎接着市场经济时代的到来，高度重视在市场经济条件下各种破坏市场经济秩序的犯罪行为，这是值得我们称道的。刑法作为社会经济关系、经济活动的产物，为了适应时代的发展和社会的变化，尽可能作出详尽的规定，是刑事立法的基本出发点。但是，刑法作为国家的基本大法，作为社会预防、遏制和惩治严重经济违法犯罪行为的最后一道屏障，应当受其自身的立法规则和立法技术的制约，也应当与刑法其他部分的内容相互协调统一。刑法需要根据时代历史的要求不断地进行完善，必定促使着刑法也将不断地经历着一个废、立、改的过程。因此，理智地找出现有刑法关于破坏市场经济犯罪的不足之处，提出进一步加以完善的意见和改进措施，仍是刑法理论研究的重要任务。本文拟对破坏市场经济秩序犯罪中三类法条竞合性比较集中犯罪种类，在立法方面如何进一步予以完善，择其重要者作一些微观的研究讨论。

生产、销售伪劣商品罪的立法检讨与完善

生产、销售伪劣商品罪是刑法修订过程中，在参考、吸收了全国人大常委会1993年7月2日《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》的基础上修订而成的。刑法关于生产、销售伪劣商品罪的规定将是我国司法实践今后很长一段时期处理这类犯罪所依据的法律依据。但是，从刑法本身的发展和完善的角度出发，生产、销售伪劣商品罪的规定还存在着诸多值得检讨和完善之处。

一、关于生产、销售伪劣商品罪的类罪名与具体罪名的关系问题

现行刑法在破坏市场经济秩序罪的第一节以生产、销售伪劣商品罪作为类罪名予以规定，这一规定表明行为人生产伪劣的产品只有作为商品准备推向流通领域，才能与社会发生联系，并且通过销售行为实现行为的非法牟利目的。一定的产品转化为商品，表明这种产品已非为生产者自己使用，而是供别人、供社会使用消费的。正是由于产品的使用价值与商品的交换价值是不同层面上的两个概念，所以在市场经济条件下，生产者往往不大关心产品的使用价值，他们真正关心的是商品的交换价值，什么物品有利可图，他们就生产什么物品。而国家作为整个市场经济秩序的调节者和维护者，它首先关心的是商品的使用价值，而商品的交换价值一般是由市场自动调节的。由于生产者关心的商品交换价值与国家关心的商品使用价值之间发生的这种矛盾冲突，使得国家只得规定商品的质量标准强令生产者无条件地予以遵守，于是就产生了生产者无视商品的使用价值，国家不惜动用法律手段予以制裁的现象。国家可以不管产品的使用价值，却不能不管商品的使用价值。刑法规定生产、销售伪劣商品罪，正好说明国家在这方面的必然选择。然而在生产、销售伪劣商品罪的类罪名之下，却又多处出现具体罪名涉及的对象被规定为是产品的不合理现象。生产者生产的产品在其转化为商品之前，只能视为自己使用消费，当这种产品的生产者自我消费使用时，与社会不发生联系，国家是不会也不能进行干预的。但是当我们通过刑法的规定形式，去探究刑法规定的产品内容与性质，我们却发现这一产品已非是产品，而是行为人希冀通过销售取得经济利益的商品。刑法对每一种伪劣产品的规定中，除了生产的行为特征以外，都有销售的行为特征，并且以销售的金额多少作为某些犯罪的构成内容和构成要素清楚地表明了这一点。那么为什么在生产、销售伪劣商品罪的类罪名之下，具体罪名的对象却出现了产品这一内容与性质？我们认为这是与我国刑事立法的技术考虑欠周全和刑事立法对犯罪对象的逻辑分类不严密有关（关于生产、销售伪劣商品罪的分类，下文将详细论述）。从刑事立法的技术角度考虑，既然类罪名是生产、销售伪劣商品罪，那么所有具体犯罪所涉及的对象都只能是伪劣商品，不具有商品性质的产品自然不能成为犯罪的对象。从刑事立法对犯罪对象的逻辑分类角度考虑，既然类罪名是生产、销售伪劣商品罪，那么所有具体犯罪涉及的对象都必须是伪劣商品这一属概念下的具体种概念。因此，我们认为，刑法关于生产、销售伪劣商品罪的类罪名与具体罪名在对象性质和对象内容之间所存在的矛盾与冲突，削弱刑法应有的严肃性和科学性，这应当要引起刑事立法的重视。

二、关于生产、销售伪劣商品罪的具体犯罪分类

现行刑法在生产、销售伪劣商品罪的类罪名之下，具体规定9个犯罪，每一个具体犯罪都以生产和销售作为具体的行为特征。从刑法的进一步完善的角度出发，我们认为有两个问题必须予以检讨与重新认识。

（一）生产与销售是否应当进行混合规定作为一罪

从经济学的角度来说，生产与销售是两个完全不同的经济行为。所谓生产，是指生产者利用一定的生产工具，对原料进行加工、制作的经营行为。所谓销售，是指销售者对已经加工、制作成品的商品推向社会，通过买卖形式转交给消费者的经营行为。在市场经济条件下，人们生产商品，就是希望通过买卖形式进入流通领域。因此，生产行为已经蕴含着销售行为。尽管在现实生活中，我们可以经常发现有的商品生产以后，还没有销售或还来不及销售，但这并不等于生产者在生产以后不想销售，不想销售意味着就永远不能实现交换价值，这一原理对于生产伪劣商品来说必然具有同一性。那么在伪劣商品生产之后，生产者还未将其推向市场，还未与消费者发生联系，能否表明就不存在、不发生社会危害性？我们认为不是的。之所以如此，这是由生产者已具有非法牟利的目的所决定的。是商品，生产者迟早要将其推向市场。国家要建立并维护正常有序的市场经济秩序，必须要从伪劣商品扰乱市场秩序的源头着手。刑法规定的生产不符合标准的医用器材罪和生产不符合安全标准的产品罪，就已清楚地反映了这一要求。因此，刑法规定生产伪劣商品即可以构成犯罪，是具有充足的理论根据和实践依据的。然而销售行为并不必然包含生产行为。销售行为可以作为生产行为的继起行为而以有联系的形式出现与存在，也可以作为独立于生产行为之外而无联系的形式出现与存在。销售伪劣商品行为作为生产伪劣商品行为的继起行为以有联系的形式出现与存在，在刑法理论上是属于吸收犯。众多的刑法教科书与论著普遍认为生产、销售伪劣商品行为兼有的，仍以一罪论处，已经表明了这一吸收犯原理。而销售伪劣商品行为作为独立生产伪劣商品行为之外以无联系的形式出现与存在，表明这是一个与生产伪劣商品行为截然不同的行为形式。现行刑法将生产伪劣商品与销售伪劣商品这两种截然不同的行为形式混合规定为一罪，不但降低了刑法内在的科学性，而且在认定是否构成犯罪的问题上造成了困难。比如有的犯罪规定以销售金额作为构成要素，这就意味没达到一定销售金额的生产伪劣商品的行为本身就不能构成犯罪。这未免有本末倒置之嫌。为此，我们认为，对于生产伪劣商品和销售伪劣商品的行为应通过分条设置的形式，明确规定为两个犯罪。

（二）生产、销售伪劣商品罪的具体分类

现代社会，商品已无所不包，无处不在。每一种商品都存有伪劣的可能性。刑法关于一个生产、销售伪劣商品罪的规定，本身就含有禁止生产、销售一切伪劣商品的立法精神。但是，现代刑法受制于罪刑法定的基本原则，刑法没有具体的明确规定，就不可以轻言有罪。本来《刑法》第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，已经囊括了所有伪劣产品。但是，刑法又另立了8个具体的生产、销售特殊伪劣产品罪。这8种犯罪的分类依据是什么？

根据刑法的规定内容来看，这8种犯罪涉及的伪劣产品主要集中在对人民群众生命、健康有可能造成重大损害的产品上，涉及生产方面的只有伪劣农药、兽药、化肥、种子，其余的全部归在生产、销售伪劣产品罪之中。但是，这样的规定形式存在着三个不足之处：第一，在罪名和犯罪对象的分类上存在繁琐现象。《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪，第142条规定了生产、销售劣药罪。所谓假药，即伪药，不是真的药品或未取得生产批准文号被禁止生产、使用的药品。所谓劣药，即不符合规定要求的药品。对此，我们只要用一个生产伪劣药品罪或销售伪劣药品罪就可以加以概括。尽管我国刑法对上述两种犯罪规定不同的刑事责任，但这两种不同的刑事责任只要稍加调整，即可在一个生产伪劣药品罪或销售伪劣药品罪得到协调。例如生产伪劣药品，足以严重危害人体健康或数量较大的，处xx刑事责任。这样的规定形式不但可以与其他伪劣商品合而规定的形式相一致，又避免了繁琐现象。类似的规定形式在有关伪劣食品的犯罪也同样存在。第二，在一个罪名涉及的犯罪对象中无法囊括其他性质的对象内容。例如《刑法》第147条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，就不可当然地包括诸如伪劣禽药、农用塑料薄膜等农业生产资料商品。所以，在司法实践中，出现生产、销售刑法尚未明确规定伪劣农业生产资料商品，又势必套用生产、销售伪劣产品罪的罪名。同属于农业生产资料商品，却使用不同的罪名，显然有损于刑法的严肃性。对此，我们只要规定一个生产伪劣农业生产资料商品罪或销售伪劣农业生产资料商品罪，即可消除这一不协调现象。第三，罪名之间存在着交叉现象。《刑法》第149条规定：“生产、销售《刑法》第141条至148条所列产品，不构成各该规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照《刑法》第140条的规定定罪处罚。生产、销售《刑法》第141条至148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成《刑法》第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这样的规定形式表明每一种生产、销售特殊伪劣商品的犯罪，其定罪处罚存在着不确定性。之所以会出现这一现象，关键在于刑事立法对伪劣商品的分类存在着不科学性。

如何解决上述矛盾与冲突现象？我们认为，应当从伪劣商品的固有性质和使用领域出发，需要对生产或者销售伪劣商品的罪名进行合理的重新分类。商品从广义角度而言，可分为生产资料和生活资料，生产资料又可分为工业生产资料和农业生产资料，生活资料又可根据其自身的特点、性质，分为药品、食品、度量衡计量商品和其他消费品。根据我们前述将生产与销售伪劣商品的行为应分条设置的设想，将伪劣商品分为伪劣药品、伪劣食品、伪劣度量衡计量商品、伪劣工业生产资料商品、伪劣农业生产资料商品和伪劣普通消费商品，就既可把伪劣商品一览无遗地加以概括，又可在伪劣商品内部进行分门别类加以区别，不再发生重叠交叉现象。

三、关于生产、销售伪劣商品罪的处罚原则规定

现行刑法对各种生产、销售伪劣商品的犯罪，在处罚规定中都有财产刑的处罚内容和单位构成犯罪应实行“两罚制”的处罚内容。在单位犯罪实行“两罚制”的处罚内容上，《刑法》在第150条之中用一个条文作了概括的规定，可以言简而涉广。反观财产刑的处罚内容，刑法却不厌其烦地在每一个具体的生产、销售伪劣商品罪之中都作了具体规定，显然给人以一种繁琐有余、概括不足的感觉。其实刑法对这类犯罪的财产刑处罚内容包含了三个层次：一是并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；二是并处销售金额50%以上2倍以下罚金；三是并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。对此，我们认为完全可以通过设立专条予以一并规定。例如一般构成犯罪，处以第一层次的财产刑；造成严重后果的，处以第二层次的财产刑；造成特别严重后果的，处以第三层次的财产刑。这样就可以大大压缩极不必要的文字使用，使得现有刑法的臃肿现象得以有效的消除。

走私罪的立法检讨与完善

从完善我国刑法的角度而言，刑法关于走私罪的规定存在着以下一些值得思考的问题。

一、条文的设置欠妥与罪名的凌乱现象

现行《刑法》第151条规定的走私罪，涉及众多犯罪对象。根据1997年12月9日（最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定）的规定，《刑法》第151条的走私罪被分解成7个罪名，这在整个刑法中是绝无仅有的。本来一个条文一个罪名，一个罪名一个相应的法定刑，应是刑法的基本规定形式。尽管现行刑法有的条文有时涉及两个或两个以上的对象，在司法实践中被分解成几个罪名，但像第151条的情形还是属于少见的。从《刑法》第151条涉及的众多对象来看，它们之间并不具有内在的联系，各个走私特定对象的犯罪其法定刑都是完全独立的，在这种情况下，刑事立法仍以一个条文加以概括规定，这就使人难以理解这种条文设置的合理性和科学性。从刑法分则第三章破坏市场经济秩序罪第二节设立走私罪的立法本意来分析，刑事立法意欲把所有涉及走私的犯罪尽可能归于一并规定。然而从刑法的整体情况来看，《刑法》第347条的走私毒品却被排除在外。如果说，刑事立法考虑到毒品犯罪具有独立的一类犯罪性质，然而在涉及武器、弹药、淫秽物品的犯罪中，却又把涉及走私的行为从中分列出归于走私罪。这种前后不相一致的立法形式所暴露出的矛盾现象，说明刑法在走私罪的规定上，存在着无法自圆其说的立法技术上的不成熟。对于走私武器、弹药、淫秽物品或者毒品，究竟归于走私为好还是从其危害的社会利益出发归于其他犯罪，下文将着重探讨。但刑事立法应当在形式上保持一致性却是成熟的立法技术应有的要求。

二、关于走私违禁品的犯罪性质

所谓违禁品，是指国家禁止进出口并在国内市场禁止自由买卖的物品，一般包括武器、弹药、核材料、伪币、文物、金银等贵金属、淫秽物品、毒品等物品。在现行的刑法中，涉及违禁品的行为基本上都是被规定为犯罪的。在涉及违禁品的犯罪问题上，我们究竟应该以涉及的行为特征还是以违禁品的本身性质作为犯罪归类的依据，颇值得刑法理论深思。我们知道，刑法分则对各种具体犯罪的分类，是以刑法意欲保护的社会利益作为依据的。走私违禁品，从行为人的主观目的内容来看，无疑具有牟利的目的；从走私违禁品的行为特征来看，无疑具有违反海关法规，逃避海关监管的嫌疑。但是，从违禁品本身的性质来看，国家明文严禁进出口，在国内市场也是明文严禁自由买卖，这样就产生了三个不能为走私罪性质所容纳的特点：（一）违禁品显然不属于国家一般对外贸易的范畴；（二）违禁品无所谓有应缴关税和偷逃关税的性质；（三）违禁品不具有直接冲击市场经济秩序的特点。我国刑法将走私罪规定在破坏市场经济秩序罪之中，显然是以市场经济秩序作为刑法设立走私罪所要保护的社会利益。由于违禁品本身具有的特性，使得走私违禁品必然与破坏市场经济秩序存在着内在的矛盾。其实，从现行刑法的规定内容来看，与走私违禁品犯罪具有密切关联的犯罪存在多处的规定。例如非法运输枪支、弹药、爆炸物罪，非法运输核材料罪，非法运输假币罪，非法运输珍贵动物及其制品罪，非法运输毒品罪，非法贩卖淫秽物品罪等等。由于现行刑法已有相对独立的走私违禁品罪，所以刑法通论一般解释为，一般的非法运输仅限于国内运输，而走私则涉及进出国（边）境的运输。但就运输行为的本身特征来说，我们根本不能排除非法运输既包括国内的运输，也包括进出国（边）境的运输。我国《刑法》第6条规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这样，某一行为涉及进出国（边）境的与纯粹是在国内实施的，在行为性质上并无本质区别。有人认为，涉及进出国（边）境的走私违禁品犯罪与纯粹在国内非法运输违禁品的行为是属法条竞合犯；走私违禁品之后又在国内持续运输的，是牵连犯。然而所有这些复杂现象的出现都是以刑法另有走私违禁品的犯罪为前提的。我们认为，一旦刑法取消走私违禁品的犯罪规定，这些复杂的现象就不复存在。一个“非法运输”的行为必然包括所有非法运输行为在内，并且使得定罪处罚更加统一简便，准确恰当。更何况违禁品与市场经济秩序的刑法保护客体格格不入，武器、弹药显然与社会公共安全紧密相联；毒品、淫秽物品与社会管理秩序紧密相联；即使是假币，也是与整个市场经济秩序中的金融管理秩序紧密相联的。由此，我们认为在刑法中，取消与破坏市场经济秩序这一刑法保护客体不相符的走私违禁品犯罪，将涉及进出国（边）境的非法运输违禁品的犯罪根据违禁品涉及的刑法保护利益的性质归于各自的犯罪之中，更能体现刑法的分类合理性与科学性。

三、关于走私固体废物罪的定罪与处罚规定

现行刑法关于固体废物的犯罪，除《刑法》第155条走私固体废物罪之外，另有《刑法》第339条的非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪。固体废物当属违禁品之列，它与市场经济秩序没有必然的内在联系，其中基本原理我们已在前面加以论述了。然而即使按《刑法》第155条关于走私固体废物按走私罪的有关规定处罚的规定来看，也是大有问题的。按现行刑法的规定，固体废物作为一种独立的走私对象是与其他任何一种走私对象相区别的，但是这一犯罪却没有自己独立的法定刑。按走私罪的有关规定处罚，试问按哪一规定？刑法没有明确规定，这就必然产生令司法实践无所适从的现象。按走私违禁品犯罪的规定处罚，但固体废物实在不能与其他违禁品相提并论。按走私普通货物、物品犯罪的规定处罚，但其走私价额和偷逃应缴税额根本无法确定。这样势必在司法实践中出现处罚不一的混乱现象。我们认为，走私固体废物的行为与《刑法》第339条规定的擅自（即非法）进口固体废物的行为并无本质区别，两者完全可以合二为一。即使刑事立法仍欲保留这一独立的规定，那也必须附有独立的法定刑。

四、关于走私的价额与偷逃应缴税额的关系

走私数额的大小历来是区分犯罪与非罪的一个重要标准。在先前的刑法理论和司法实践中，一向有走私物品的价额与走私所得的数额之争。1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》明确规定了以走私货物、物品的价额作为走私数额的计量标准。然而现行刑法改变了这一规定模式，改为以偷逃应缴关税作为走私数额的计量标准。走私物品的价额与走私偷逃应缴税额是两个完全不同的概念。走私物品的价额强调的是走私物品的非法性，偷逃应缴税额强调的是走私逃税的非法性。以偷逃应缴税额为标准，一旦发生走私行为人伪报物品品名，已缴纳一定关税，但偷税数额不足以达到刑法规定偷逃应缴税额的标准，势必出现难以定罪的现象。此时，其走私违反海关法规，逃避海关监管的性质未变，但却又无法依法定罪。同时《刑法》第155条规定的非关口走私，是以数额较大为计量标准，这一数额较大根据《海关法》的规定显然是指货物、物品的价额而言，这样就出现在同一刑法中有两种不同的计量标准。孰是孰非，固然应以刑法规定为准，但刑法本身应保持内在的一致性。但是从刑法设立走私罪的本意来看，刑法强调的是禁止走私行为本身，禁止走私物品冲击国内经济秩序，而非仅仅在于征收关税。因此我们认为，走私罪以走私物品的价额作为计量标准更具有合理性。

五、关于非关口走私的行为性质

《刑法》第155条规定：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的；（三）逃避海关监管将境外固体废物运输进境的行为，以走私罪论处。这种行为一般称之非关口走私。我们认为，在这一规定中的第二款的行为内容实质上是走私行为的必要组成部分，已属走私罪无疑。但第一款的行为却具有多种复杂性。直接向走私人购私，既有购私自用的，也有购私贩卖的。如果购私行为与走私行为有通谋，那直接以《刑法》第156条的规定按走私罪的共犯论处并无难处。但当购私行为是在他人走私行为完成之后介入的，此时也要以走私罪论处就显得缺乏理论根据。例如他人盗窃之后，明知是赃物还加以收购，只能定收赃销赃罪，而不能直接按盗窃罪论处。因此，我们认为，为了适应打击走私的需要，刑法可以另立收购、贩卖私货罪，但这已与走私罪不可相提并论了。

金融诈骗罪的立法检讨与完善

金融诈骗在市场经济条件下的发案率属于较高的一种犯罪形式。从金融诈骗犯罪发生的领域来看，它主要以金融运行空间为发生领域，以金融活动时间为发生过程。金融诈骗作为一种高发性、常见性的犯罪，其实在计划经济时代也常有发生，在刑法修订以前，它一直是作为普通诈骗罪的一种表现形式予以定罪处罚的，修订后的刑法将其作为一类独立的犯罪从普通诈骗罪之中分离出来，归在破坏市场经济秩序犯罪之中。然而从刑法原理和立法技术来看，这种规定并不具有充足的理论根据和实践价值。

一、理论根据不足

从理论根据上看，金融诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取金融机构数额较大的财物的行为。而普通诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从两者的概念中我们可以看出，两者在逻辑上是重叠复合的，具有种属关系。普通诈骗是属概念，金融诈骗是种概念，金融诈骗完全被普通诈骗所包容，在现有规定的情况下，两者发生着法条竞合的关系。从刑法设罪和定罪的原理出发，我们知道任何一个犯罪都应有一个独立的犯罪构成，从而正确地将此罪与彼罪区分出来。然而从金融诈骗罪与普通诈骗罪的犯罪构成特征上分析，我们可以看出，两者具有完全、高度的同一性。从主观要件上看，行为人都是属于故意性质的罪过形式，并且具有非法占有的目的；从客观要件上看，行为人都是采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的钱财，是钱是物在所不问，诈骗是两者的核心行为。从犯罪对象上看，金融机构的钱财无论从哪个方面看，都包括在公私财产之中。正因为如此，在刑法修订以前和全国人大常委会有关的补充修改规定颁布以前，金融诈骗一直是作为普通诈骗罪予以认定和加以处罚的。此次刑法修订后，金融诈骗罪成了一个独立类型的犯罪，众多的注释刑法学者认为，现在这两种犯罪已存在了一定的区别，具体表现在金融诈骗主要是指发生在金融领域之中，而普通诈骗主要是指发生在金融领域以外的其他领域之中；金融诈骗主要发生在金融活动过程中，而普通诈骗主要发生在日常生活过程中。注释刑法学根据已有的刑法规定作出这样的解释，以此指导司法实践，无可非议。但从立法根据角度而言，却有诸多欠缺。在市场经济条件下，金融领域从来就不是一个封闭的领域，日常生活当然也必然包含着金融活动在内的众多经济活动。这样，这种所谓的区别点具有很大的不确定性。从刑事立法的角度而言，在刑法中要增设一个或一类新罪（包括从集合性犯罪中分解出一个或一类新罪），必须具备两个充足的理由：（一）社会生活中已存在某种严重的危害行为，而刑法却没有相应的犯罪规定。因此，刑事立法只得顺势而为，增设新罪。（二）某种危害行为在刑法中已有明文规定，但构成特征模糊不清，是罪非罪、此罪彼罪界限难定。因此，刑事立法只得破旧立新，重设构成。然而在金融诈骗与普通诈骗的相互关系上，我们丝毫看不到这种根据的存在。没有这种立罪的根据，这意味着不存在这种立罪的必要性。如果说通过独立设立金融诈骗罪，表明刑事立法对这种犯罪的高度重视，我们想除了具有空洞的宣传效应外，不会增加司法实践价值的分量。而刑事立法设立某种犯罪，仅仅作为宣传之用，恐怕也是一种严重的误解。因为关键还是在于运作。当金融诈骗与普通诈骗在司法实践中必然会殊途同归，那么无谓地增设许多和已有规定相同的犯罪，势必造成刑法规范的臃肿和膨胀。

因为根据这种立法方式，每一种具体的金融诈骗罪，还可进行无限地分割。果真这样，刑法对某一种犯罪的设立，就会成为无数细之又细的犯罪行为具体方法的“节目表”了。我们反对刑事立法上的“宁疏勿密”，但并非一味主张可以按繁琐哲学，使法律成为冗长拖沓的“缠脚布”。我们主张刑事立法应当细化，是指刑事立法粗疏有余，细密不足，已影响到刑法规范的严肃性和权威性；应当从实际出发，该细则细，该密则密，从而使司法实践操作从容，运用自如。对各种具体危害行为的形形色色的方法、手段，从逻辑上、法理上进行高度提炼、抽象、概括，应是刑事立法技术的一个基本要求。例如一个故意杀人罪，就可以包括不同方法、手段，包括无数形形色色的活生生的人的犯罪对象。因此，我们认为，在刑法已有普通诈骗罪的规定后，再设立金融诈骗罪大可不必。至于说到只有设立了金融诈骗罪，才能凸现刑事立法对金融秩序的保护，恐怕又是一个认识上的误区。我们想，即使将金融诈骗并入普通诈骗罪之中，只要司法实践执法严格，办事得当，对金融诈骗以普通诈骗罪予以认定与处罚，其对金融秩序的保护所产生的社会效果，已无须我们再费笔墨赘言了！

二、刑罚规定重复

大凡刑事立法设立一个犯罪，必定会根据行为可能出现的社会危害程度，设定相应的法定刑。社会危害性相同的犯罪，必定具有相同的法定刑。从现行刑法对金融诈骗罪的法定刑规定形式来看，其可能出现的社会危害程度具有相似性，因此，刑法设定的法定刑也是基本相同的，起刑点为5年以下有期徒刑或者拘役，封刑点为无期徒刑（除《刑法》第192条的集资诈骗罪，第194条的金融票据诈骗罪，第195条的信用证诈骗罪有死刑规定的以外）。而现行《刑法》第266条的普通诈骗罪，其起刑点为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，其封刑点也为无期徒刑。从这一规定的比较角度而言，金融诈骗罪的法定起刑点要高于普通诈骗罪，似乎突出了对金融诈骗罪的打击力度。但是从法律、理论与实践的角度来看，有三个问题需要分析：（一）如果两者都是数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，其法定刑是否是同一的？除罚金刑的规定形式略有不同外，是同一的。（二）如果两者都是数额巨大或者有其他严重情节的，其法定刑差异在哪里？从法律规定来看，金融诈骗罪的起刑点在5年以上，而普通诈骗罪在3年以上。但这里需要界定的是，两者的数额巨大是否具有同一标准，两者的情节严重是否具有同一含义。如果相同，意味着危害程度相同，那么同罪不同刑显然违背了罪刑相适应原则的基本要求。如果不同，那么不同行为自有不同法定刑本是合理规定。然而如果要在两者相同的情节严重规定中，作出两种不同的立法解释，恐怕就要为难刑事立法者了。（三）这样看来，两者的法定刑区别关键在于数额较大的法定刑规定上。我们且暂不说在司法实践中对诈骗犯罪适用管制刑的例子少而又少、绝无仅有，甚至几乎没有。单就数额较大而言，撇开有关解释不说，从立法规定上看，应属完全同一。同样属于数额较大的规定，一个是5年以下有期徒刑，一个是3年以下有期徒刑，看来金融诈骗罪的数额较大的社会危害性要大于普通诈骗罪。这使有些人相信金融诈骗罪除了侵犯财产所有权外，还侵犯了金融秩序。但我们实在无法理解普通诈骗罪除了财产所有权外，为什么还侵犯不到正常的社会管理秩序、社会生活秩序和整个社会法律秩序。当我们抽象地看待这些秩序之间的价值所在，真不知以什么标准来衡量。财产性犯罪和经济性犯罪，其主要的定罪处罚标准脱离了数额要求，司法实践中出现定罪不统一、量刑不平衡就势所难免。而金融诈骗的数额较大和普通诈骗的数额较大，会具有不同的社会价值，恐怕也是难以用经济理论和刑法理论加以证明的。这样，我们不难得出结论，相同的数额较大，规定了不同的法定刑，是有违于罪刑相适应的原则的。而如果通过法律解释（无论是立法解释还是司法解释）对两种数额较大作出不同的解释，都将是差之毫厘，失之千里的。即使通过法律解释使两者达到罪刑相适应的原则要求，在客观事实上将发生法定刑的重合。至于说到普通诈骗罪有管制刑的规定，而金融诈骗罪没有这样的规定，这恐怕是一个观念问题。即使普通诈骗罪最低可以适用管制刑，但金融诈骗罪即使数额较大，通过量刑中的减刑规则，何不能适用管制刑。如果适用《刑法》第13条的规定，有的还可以不认为是犯罪。由此看来，不但金融诈骗罪内部规定上存在着法定刑的重复规定，重复的东西无特别的意义与价值，而且金融诈骗罪与普通诈骗罪在外部规定上也存在着法定刑的重复。如果刑事立法意欲对某些具有特殊性的诈骗行为施以重刑，那么在盗窃罪、抢劫罪以及其他一些犯罪规定中能够找到典型的例子，只须举例认为需要重罚的行为情节就足矣，何须作累赘之言。

三、实践操作繁琐

法律不是看的，而是要用的。刑事立法将犯罪规定细化具体，有利于司法实践的操作运行。这当然是刑法理论与司法实践孜孜以求的。但是当粗细失当，疏密失范，也会给理论解释带来困惑，给司法实践造成麻烦。查看现有的金融诈骗罪，无不与普通诈骗罪发生着法条竞合，而且很多还与合同诈骗罪发生着法条竞合。即使按照特别法优于普通法的适用原则，如果发生以其他方法骗取金融机构的钱财，这些其他方法的金融诈骗如何与普通诈骗区别出来，势必成为司法实践中一个令人头痛的问题。在以合同形式实施金融诈骗行为时，你中有我，我中有你，何为特别，何为普通，其中奥秘，谁来破译。须知在法条竞合的理论上，基本法优于补充法、全部法优于部分法的原则还有一定的市场。更何况，任何一种金融诈骗犯罪，都有着一个骗局的精心设计，有着一个复杂的行为过程，其中有的行为可以归在金融诈骗范畴，有的只能入于普通诈骗范畴中，多种行为交叉的诈骗犯罪如何择一而定，势必存在歧义。而当一个行为人既有金融诈骗，又有普通诈骗，是一罪还是数罪？不无疑问。经济性犯罪，财产性犯罪，在数额计算上，即使多个、多次行为，也是实行累计计算的，但有一个前提，即罪质相同。而当金融诈骗罪与普通诈骗罪一旦属于数罪范畴，累计计算便丧失了前提。是利是弊不言而喻。刑法规范一确定，刑事立法似乎完成了任务。而刑事司法却面对着一个又一个这样或那样的问题。于是各以为是有之，求之于上级拍板有之，法律的权威性、统一性、严肃性必定要经受无谓的考验和影响。

综上所述，我们认为在刑法独立规定金融诈骗罪，既缺乏理论根据，也无实践价值，理应恢复原貌。以一个综合的普通诈骗罪加以规定足矣。