刑罚化与非刑罚化

(四)刑罚化与非刑罚化

犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化是当代西方刑法发展的两大主题。近年以来，随着西方非刑罚化思潮的兴起，我国理论界也开始关注这一问题，并形成了不同的观点。

对刑罚化与非刑罚化的概念，理论上还存在多种理解。如有一种观点主张我国刑法应当将保安处分措施纳入刑法条文，使之“刑罚化”。⁽⁴⁶⁾很显然，这里以“刑法化”代替“刑罚化”似乎更妥当，因为该论者是在表述要将保安处分措施纳入到刑法典中，而不是分散规定在其他法律条文中，而刑法规定的措施未必都是刑罚，如我国《刑法》第37条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施，虽然都规定在刑法中，但是很显然这些措施不是刑罚。在不扩大刑罚种类范围的情况下，即便将保安处分措施纳入到刑法典中，依然不能改变其保安处分措施的性质。因此，“刑罚化”不等同于“刑法化”。还有一种观点认为对某些具体行为应予以刑罚处罚。如有人认为对非医学需要鉴定胎儿性别的行为予以“刑罚化”。⁽⁴⁷⁾我们认为，这种观点是没有区分“刑罚化”与“犯罪化”。刑罚化的前提是犯罪化。罪刑法定原则要求“无犯罪即无刑罚”，而犯罪的结果虽然大多是刑罚处罚，但是未必都是如此，为克服刑罚的弊端，以非刑罚处罚措施替代刑罚成为一种潮流。因此，刑罚化与犯罪化之间固然有联系，但是二者还是有区别的，犯罪化是刑罚化的前提，同时犯罪化又未必一定导致刑罚化。所以，“刑罚化”也不同于“犯罪化”。非刑罚化是与刑罚化相对应的概念。所谓非刑罚化，“是指用刑罚以外的比较轻的制裁替代刑罚，或减轻、缓和刑罚，以处罚犯罪”。⁽⁴⁸⁾非刑罚化在立法、司法、行刑的各个阶段均可实施。有人认为，“在立法阶段，将作为法定刑的死刑改为徒刑，或将监禁刑改为罚金刑等便属于”立法上的非刑罚化。⁽⁴⁹⁾这里所论述的非刑罚化仅是指立法上的非刑罚化，且不包括以此种较轻的刑罚替代彼种较重的刑罚这种刑罚替代现象，而是仅指“用刑罚以外的比较轻的制裁替代刑罚”。

我国刑事立法在今后一段时期内不能完全放弃刑罚化。第一，我国正处在重要的社会变革时期，新的危害社会行为将会不断出现，因此，我国刑事立法对一些严重危害社会的行为采取必要的犯罪化是完全符合我国社会发展需要的。如果对一切危害行为都不给予必要的制裁，则社会的秩序与大众的幸福难有保障。刑罚是最严厉的制裁方法，具有迫不得已性，但这并不意味着对应该实施刑罚处罚的行为也仅因为刑罚的迫不得已性而不施加。第二，我国刑法对犯罪的规定采取的是“立法定性加定量”的模式，即我国刑法采取的是实质的犯罪概念，立法划定的犯罪圈很小。因而我国不存在西方国家大规模非犯罪化的空间，与之相对应地非刑罚化在我国刑法上也没有存在的余地。第三，我国刑罚种类的单一性决定了我国的刑罚化。现行刑法与1979年刑法相比虽有长足进步，但是并非完美，表现在刑罚方面就是刑种比较单一。随着我国改革开放的深入，犯罪也呈现出数量激增、种类丰富、结构复杂的特点，还有一些新型的严重危害社会的行为，由于刑法没有将其纳入到犯罪范围内，随着刑法的完善，这些行为也将犯罪化。而我国刑法规定的刑罚种类不足。如交通肇事犯罪已成为社会的一大公害，而我国刑法没有规定有剥夺犯罪人驾驶资格的刑罚，这也不利于发挥刑法在遏制交通肇事犯罪行为方面的作用。因此，在今后一个时期，对某些行为刑罚化是必然的。第四，西方刑罚的发展并非都是如我国有些学者所说的非刑罚化占主导地位。“事实上，基于目的刑观念和成本—效益观念的现代西方国家的刑事政策，在强调对轻微犯罪甚至一般犯罪非刑罚化的同时，也十分重视集中有限刑罚资源严厉惩罚严重刑事犯罪。”⁽⁵⁰⁾第五，宽严相济的刑事政策是我国刑罚化的政策基础。宽严相济的刑事政策的核心含义就是当宽则宽、当严则严，任何只强调一个方面的做法都是背离该政策的。“当严则严”意味着对于那些严重危害社会的行为，不能盲目从宽、非刑罚化，该动用刑罚制裁的，决不能以非刑罚方法代替刑罚。

我国刑事立法要加强非刑罚化。我国刑事立法不能完全放弃刑罚化，但并不是说我国刑事立法要走刑罚化道路，相反，在适当刑罚化的同时，我国更要坚持非刑罚化，而不是只强调其中一方面而忽视另一方面。

非刑罚化具有其法理基础与现实需求。非刑罚化的法理基础主要体现在以下几个方面:

第一，刑罚的补充性特征与人权保障理论要求非刑罚化。刑罚的补充性是刑法谦抑主义的一个重要方面。刑法谦抑主义是刑法的补充性、不完整性、宽容性三者的综合，既是刑法解释的原理，又是刑事立法的原理。⁽⁵¹⁾刑罚的补充性，是指在各种控制犯罪行为的方法中，刑罚具有最后性，即只有在其他方法都无法预防犯罪和惩治犯罪人时，才能动用刑罚;如果用非刑罚方法就可以达到上述目的，就不能适用刑罚。换言之，刑罚是作为一种具有补充性和最后保障性的措施而发挥作用的。刑罚的补充性与刑罚的严厉性是紧密联系的。因为刑罚本身就是一种恶害，轻者限制犯罪人的自由，重者剥夺其生命。因此，刑罚的适用不可不慎重。不必要的刑罚即是对人权的侵犯。在强调人权保障的时代背景下，限制刑罚的发动是人权保障的应有之义。

第二，刑法经济性原理要求非刑罚化。刑罚在抑制犯罪方面虽然可以发挥一些积极的社会效益，但动用刑罚取得这种积极社会效益是要付出一定的社会成本的。以刑罚防制犯罪的代价非常高昂。从量刑到行刑，要配置大量的司法资源，这是刑罚的直接投入。此外，刑罚的适用过程将会产生一系列副作用，如短期自由刑的交叉感染效应、对犯罪人及其家属的标签效应、民众对刑罚产生耐受性等。

第三，报应刑罚观在现实生活中面临挑战也为非刑罚化提供了理论上的支持。报应刑理论根植于人类“善有善报，恶有恶报”这一根深蒂固的报复情感。报应刑的基本要求是有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚，以满足人类的报应情感和对正义的追求为目标，不考虑刑罚的功利目的特别是对犯罪的预防。所以，在严格的报应刑视野中是没有非刑罚化的存在余地的。由于报应刑论在发挥刑罚预防犯罪方面存在的先天不足，难以适应社会变革而犯罪激增的社会形势，目的刑论在对报应刑论提出批判的同时而逐渐成为主流性理论。目的刑论兼顾防卫社会与刑罚个别化效能，以预防犯罪为目的，但刑罚在实现这一目的中的作用是有限的，以“刑罚替代措施”来弥补刑罚的功能性缺陷成为可能。非刑罚化符合这一理论的需求因而被提出。

第四，犯罪学理论的新发展为非刑罚化提供了实证基础。19世纪以来，以龙勃罗梭为代表的实证犯罪学派，通过运用生物学、统计学、社会学、心理学等现代自然科学及人文科学的最新研究成果，大大加深了对犯罪和犯罪人的研究，提出了许多科学的理论。在对犯罪的认识上，犯罪学研究的结果表明，犯罪是与社会并存的，是社会弊病的表现。犯罪不能被根除，更不能通过刑罚来根除，希望通过刑罚来根除犯罪是一种理想而不是科学，更不能在刑罚不能达到理想的目的时倒向重刑主义。“重刑主义指导下的刑罚本身又构成了社会的一种弊病，非但无法抑制犯罪，还会在一定程度上刺激犯罪。”⁽⁵²⁾在对犯罪人的认识上，犯罪标签理论认为，有的人之所以变成罪犯，是因为社会因其违法或者不当行为而给他贴上了“罪犯”的标签，被贴上标签的人正由于这个烙印而“破罐子破摔”，渐渐变成真正的罪犯。对比较轻微的犯罪处以刑罚，就意味着给行为人贴上了罪犯的标签，这对行为人的人格、服刑后的社会化过程都将造成负面影响。因此，对于轻微犯罪人不应动辄处以刑罚，而应尽量以非刑罚方法替代刑罚措施，避免给行为人贴上罪犯的标签而导致其成为真正的罪犯。非刑罚化正适应了这一要求。

第五，现实中的犯罪形势要求非刑罚化。伴随着工业化的进程，一方面是人们物质生活水平的提高，另一方面犯罪率也不断上升，如果对犯罪人都处以刑罚，将会导致监狱人满为患。有些犯罪是在工业化的过程中基于过失的犯罪，如随着汽车的普及，交通肇事罪频发。对一般交通肇事罪这种较轻的过失犯罪行为人如果处以监禁刑等刑罚，则监狱将面临极大的改造罪犯的压力，对罪犯的改造效果势必难以保证，而且罪犯间的交叉感染效应必将不利于对过失犯的改造。因此，可以对这种过失犯非刑罚化，如对轻微交通肇事的司机吊销其驾驶执照，禁止其在一定期限内驾驶汽车;对扰乱公共安宁的犯罪人强制其从事一定的公共服务，强化其公共意识等。非刑罚化一方面避免了对罪犯适用刑罚，减轻了监狱的压力，另一方面丰富了矫正罪犯的方式，改变了国家在矫正罪犯方面一元化的格局，注意发挥社会、社区等在矫正罪犯方面的作用，实践证明既节省了国家的投入，又能较好地改造罪犯。

我国现行刑法在非刑罚化方面存在一些不足。现行刑法在修订时根据当时“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策，在打击犯罪的同时，也规定了一些对犯罪人免除刑罚处罚的制度和免除处罚情节。根据我国刑法规定，法定免除处罚情节包括应当免除处罚情节和可以免除处罚情节。应当免除处罚情节包括:犯罪中止并且没有造成损害的;防卫过当;避险过当;犯罪后自首并有重大立功表现等。可以免除处罚的情节包括:我国公民在我国领域外犯罪，在外国已经受过刑罚处罚的;又聋又哑的人或者盲人犯罪的;预备犯;犯罪中止但已经造成损害的;从犯;犯罪以后自首，犯罪较轻的;有重大立功表现的;个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的;行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的;非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前主动铲除的，等等。此外，我国刑法还规定了一些非刑罚措施，主要有:(1)《刑法》第17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;必要时也可以由政府收容教养。(2)《刑法》第18条规定，对精神病人实施的危害行为，经法定程序鉴定确认不负刑事责任的，应当责令其家属或者监护人严加看管和医疗;必要时由政府强制医疗。(3)《刑法》第36条第1款规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失;第36条第2款规定，承担民事责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。(4)《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。(5)犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。从上述我国《刑法》关于非刑罚措施的规定可以看出，在非刑罚化方面，我国刑事立法中的非刑罚处理措施还没有形成一个系统、完整的体系。

我国刑事立法关于非刑罚化的规定需要从多方面完善。首先，应当增加非刑罚处理措施的种类。我国现行刑法关于非刑罚处理措施种类单一，难以适应同犯罪作斗争的需要。如我国交通肇事犯罪形势非常严峻，根据《刑法》第133条的规定，对犯交通肇事罪的犯罪人，处有期徒刑或者拘役。西方不少国家的刑法中都设立了类似于吊销执照性质的吊销驾驶执照的处理措施。如《西班牙刑法典》和现行《德国刑法典》均有类似规定。我国刑法确立了对精神病人必要时的政府强制医疗制度，但对于其他需要实施强制医疗的人刑法未规定政府可以对其实施强制医疗，如患有严重性病的人卖淫或者嫖娼，构成传播性病罪时，对其强制医疗是必要的。我国将来完善刑法时应当增设一些适合我国国情的处理措施，使非刑罚处罚措施更加完备。其次，应当从结构上完善我国非刑罚处理措施与刑罚之间的关系。我国《刑法》在第三章“刑罚”第一节“刑罚种类”中规定了训诫、责令具结悔过等非刑罚处理措施，同时又在其他部分规定了类似保安处分的强制治疗等处理措施，体系混乱。建议完善刑法时，参照1999年《德国刑法典》的规定，在“犯罪”一章之后以“犯罪的法律后果”代替“刑罚”作为章名，具体包括刑罚、非刑罚处理方法、保安处分。最后，应当规范非刑罚处理措施的适用条件和适用程序。在规定非刑罚处理措施时，应明确适用该措施的条件;对于适用非刑罚处理措施的程序，建议在相关程序法中设立与刑法的规定相配套的制度，避免因程序规定不明而缺少可操作性。

笔者认为，刑事立法应当按照“宽严相济”基本刑事政策的要求，该重的重，该轻的轻，区分犯罪的不同性质、危害程度，差别对待，对犯罪行为不能“一棍子打死”，一律“从重从快”处罚，也不能以迎合西方“非刑罚化”思潮为理由而大肆非刑罚化。