改革封建刑罚制度的具体措施

二、改革封建刑罚制度的具体措施

（一）刑罚体系须删繁就简

刑罚体系，是由多种刑罚方法有机结合的统一体。刑罚体系的确立，是国家刑事活动的一项重要内容，它既是各种犯罪的法定刑的基础，也是量刑与行刑的前提。因此，所确定的刑罚体系是否科学，对于整个刑事活动都具有至为重要的意义。^[29]封建社会的刑罚制度以严酷为主要特征，威吓主义精神无不渗透于刑法条文的字里行间，在这种原则的指导下，中国封建刑法典对刑罚体系的规定也非常繁复。在中国封建刑罚体系中，刑罚方法较多，各刑种之间的区别也非常微妙，形成了以剥夺犯罪人生命的死刑为主，以侮辱犯罪人人格的羞辱刑和残害犯罪人健康的肉体刑为辅的封建制五刑体系。然而，随着社会的发展，封建制五刑已经不能再符合近代刑罚体系发展的客观规律，在西方资本主义国家的刑罚制度纷纷向科学主义、人道主义发展的情况下，清政府直到统治末期仍然使用隋唐以来的封建制五刑，并且在许多刑罚的适用范围上比之前朝更有所扩大。以死刑为例，清朝时死刑适用范围比明朝有所扩大，恢复了枭首、戮尸的刑罚，还增加了迁徙(强迫罪犯迁到千里之外居住)和发遣(将罪犯发往边地为驻防官兵充当奴隶)，这种落后残忍的刑罚体系反映了封建社会末期阶级斗争的尖锐以及由于满族贵族的统治而交织着的民族矛盾，却完全不符合近代刑罚体系所应遵循的规律。而到了清朝末年，这种以封建制五刑为主干所确立的刑罚体系，已经根本不能顺应历史潮流。残酷的刑罚制度不但激化了社会矛盾，阻碍了中国社会的发展，更为西方列强在中国攫取领事裁判权提供了冠冕堂皇的理由。在当时的有识之士看来，清政府如果不能尽快向西方学习，改革中国复杂落后的封建刑罚体系，建立起资本主义性质的近代刑罚体系，就不能改变晚清社会司法腐败，民不聊生的现状，也不能改变西方列强对中国刑罚制度的偏见，徒增西方列强干涉中国内政司法的口实。郑观应在《盛世危言》的《刑法》篇中也发表了自己对改革中国封建刑罚体系的看法，主张刑罚体系应当学习西方，化繁为简。

在《刑法》篇首，郑观应提到，“中国三代以上立法尚宽，所设不过五刑。……西人每论中国用刑残忍，不若外国宽严有制，故不得不舍中而言外，取外而酌中。泰西有《律学大同》一书，为欧、美二洲各国素所遵行，近数十年来又概从轻，所以各有不同。日本维新后刑律大旨改宗于法，而参以英、德，凡重刑九：曰死刑，以铳杀之；曰无期流刑；曰有期流刑；曰无期徒刑；曰有期徒刑；曰重惩役，入狱做苦工，极少九年，极多十一年；曰轻惩役，但服役而已，极少六年，极多八年；曰重禁狱，不做苦工，极少九年，极多十一年；曰轻禁狱，收禁而已，极少六年，极多八年。轻刑二：曰重禁锢，收入狱中做工五年以下之谓也；曰轻禁锢，但收禁十一日以上，而不做工之谓也。加刑六：曰削去权柄；曰削去官位；曰停止权柄；曰禁止治产；曰监视收禁，以后再以人管束之之谓也；曰充公入官。此外尚有罚刑，自数十元至数元不等”^[30]。郑观应以中国近邻日本为例，日本在明治维新过程中，以大陆法系的法国为主体，参照英国、德国来改革本国的刑罚体系，将原来和中国基本相同的封建制五刑改革为资本主义刑罚体系，将传统的封建制刑罚体系中所确认的刑罚方法改为重刑、轻刑与附加刑，其中重刑有九种，分别为死刑、无期流刑、有刑、无期徒刑、有期徒刑、重惩役、轻惩役、重禁狱、轻禁狱；轻刑有两种，分为重禁锢、轻禁锢；附加刑有六种：削去权柄、削去官位、停止权柄、禁止治产、监视收禁、充公入官；除了上述重刑、轻刑、附加刑的刑种外，在日本刑罚体系中还有一种罚刑，主要是罚金刑。郑观应认为西方资本主义国家的刑罚体系相较于中国“宽严有制”，可是，“惟我国尚守成法，有重无轻，故西人谓各国刑罚之惨，无有过于中国者。如不改革，与外国一律，则终不得列于教化之邦，为守礼之国，不能入万国公法，凡寓华西人不允归我国管理云”^[31]。郑观应认为清政府墨守成法，若不像日本那样改革封建刑罚体系，和西方资本主义国家采用相同的刑罚体系，则中国始终不能受到万国公法的保护，也不能对在外华人根据属人原则行使管辖权，也就不能最大限度地保护华人在外合法权益。因此，他认为：“惟西国之法犹能法古人明慎之心，苟能参酌而行之，实可以恤刑狱而致太平。”^[32]

就中国传统封建制刑罚体系而言，郑观应认为刑法具有强大的社会威慑性，在维护清政府统治方面发挥着重大作用，但是中国“繁刑严法，未免失之于酷”^[33]，并且晚清时期的封建制刑罚体系在内部结构上也不像近代西方资本主义刑罚体系那样具有合理性，这种不合理性，主要体现在中国封建刑罚体系的层次性不如西方。刑罚体系是由不同的刑种构成，不同刑种其严厉性理应有轻重等级之分，这样才能呈现出刑罚体系的层次性。郑观应认为，在封建制刑罚体系中，两个或者数个刑种在严厉上毫无轻重之分，导致了刑罚体系内部层次混乱，因而是不合理的。他举例说，“特以刑莫重乎死，缳首与斩首均死也,而肢体之全缺判焉。刑莫辱于挞，挥鞭与施挞均挞也，而受辱之轩轾攸分矣”^[34]。死刑作为最严厉的一种刑罚手段，绞刑与斩刑都属于死刑种类，但在判决中往往缺少对罪犯肢体保全的说明；最具有羞辱性的刑种当属击打罪犯肉体的挞刑，然而鞭刑和杖刑都属于挞，但是羞辱程度高低却没有多少差别。郑观应认为封建刑罚制度在设置刑罚种类方面，立法质量不高，同一种类的刑罚又被划分为不同的执行方式，导致刑罚在执行上往往不能明确其作用，从配刑的角度而言，刑罚种类和执行方式过于严苛和繁复，导致中国的刑罚体系缺乏层次性，既不利于发挥刑法的威慑作用，也不能发挥刑法的教育作用，因此，“今欲明刑，须除苛法”^[35]。只有改革刑种，才能使中国刑罚体系具有层次性。对此，郑观应在《刑法》篇中建议清政府学习西方，采用以下几个种类的刑罚来取代封建社会的传统五刑，“缳首致死，系狱苦工，监作官奴，罚锾赎罪，鞭捶示辱，充发出境。之数者，足以治轻重之罪而有余矣，毋或滥也”^[36]。郑观应认为可以采用这六种刑罚，从刑种上而言有轻重之分，并且不同的刑种在严厉性上也必然可以很好地上下衔接，足以惩罚各种犯罪，而不需要再滥设刑罚种类及执行方式。

（二）改良狱制，建立近代自由刑

中国封建社会的监狱，主要可分为两种，即拘禁监和劳役监，其中拘禁监以防守和看押为主要内容，它所关押的对象主要是未决犯和已经判决尚待执行的犯人；而劳役监则是指在罪犯劳役场所设置的监狱，被判以服劳役的罪犯“昼则役作，夜则拘之”，犯人除被拘禁外，还要在严密的看管下服劳役。被禁狱囚往往身载重械，遭受非法刑讯，或者是长期遭受耻辱和繁重的劳役。鸦片战争后的清末监狱仍基本沿用封建君主专政下的腐朽的监狱制度，狱舍破旧，阴暗潮湿，狭隘污秽，时疾传染，刑罚残酷，作为维护统治阶级特权工具的清末监狱，其落后性、腐朽性不减封建社会前制。^[37]郑观应在《盛世危言》的《狱囚》篇中对晚清时期封建监狱黑暗的管理和狱犯的惨状就有着如下描绘：“土室棘垣，暗无天日；赭衣黑索，惨受拘挛。禁卒毒若虎狼，秽气积成疠疫。自斩、绞以下诸罪人本无死法，而久系瘐毙者往往有之，其冤惨可胜言哉！”^[38]

而与此同时，西方资本主义各国改良监狱的运动正蓬勃开展，以既不毁损劳动力又能通过强制罪犯劳动给社会创造价值的自由刑问世，并取代死刑与肉刑成为刑罚体系之中心。^[39]作为自由刑的执行机关——监狱的改良也随之提到了议事日程，西方资本主义各国和日本都锐意革新狱政，改良型的监狱陆续出现。中国法律残苛、狱政腐败为各国所卑视，并成为外国侵略者攫取领事裁判权的借口。上述形势对清末狱制是一个强大的冲击，国内要求改良狱制的呼声日益高涨。维新运动的有识之士当时就指出，中国要图强就必须改苛律、洁监狱、免酷刑。^[40]郑观应作为其中的代表人物，也提出了自己关于改良狱制，建立近代自由刑的主张，在当时具有一定的影响。

就改良狱制而言，郑观应针对清朝末年监狱内部的黑暗状况，举近代西方资本主义国家的监狱为例，他写道：“至于牢狱拘禁之所，葺其房屋，勤其扫除，不使湿蒸破漏，以免受病而便作工。更设有浴堂、病馆，使医士掌之，地方清洁，饮食适口，其曲体人情若此。”^[41]郑观应认为相较于中国封建监狱折磨、摧残犯罪人的野蛮做法，西方国家的监狱设施充分体现了对犯罪人的人道主义原则。西方国家的监狱，注重罪犯的身心健康，通过修缮监狱房屋、注意卫生，设置浴室、医疗所，改善罪犯伙食等措施，来整治监狱环境，使罪犯能够免于受到疾病侵扰，也就可以更好地完成他们的劳动任务。

而在建立近代自由刑的问题上，郑观应在《狱囚》篇中主张清政府学习西方，引进西方充工刑来弥补中国刑种之不足，他写道：“以西例较之中国，虽法有轻重，律有宽严，而充工一端实可补今日刑书之阙。考西国罪犯工作亦有数等：有狱中之工，有狱外之工。狱外^[42]之工，男则制造百货，女则纺织、刺绣等事。凡一犯入狱皆须习学一业。素有业者即于狱中执其本业。所获工资半给犯人私用，半归狱中公用。其有禁拘暗室，独作无用之苦工者，则罪情重大，务以劳苦之而已。狱外之工，如建炮台、筑监狱、开荒地，皆可由狱官监督而为之。”^[43]郑观应在这里所提到“充工刑”，即是带有西方近代自由刑性质的一个刑种，它和近代有期徒刑的性质相似，在行刑方式上，乃是以剥夺犯人人身自由并强迫他们劳动；在行刑场所上，它分为监狱内劳动和狱外劳动两种。被判处充工刑的罪犯，其人身自由受到限制，不管是男犯人还是女犯人，都要被剥夺人身自由，在监狱管理人员监管之下，根据不同性别分别履行强制劳动义务，凡是入狱劳动的犯人必须学习一项技能，倘若原有一定技能的话则可在狱中从事其本来职业。狱中之工，男性从事制造百货，女性从事纺织、刺绣等职业，而在狱外劳动的犯人，则主要从事建造炮台，修筑监狱设施，开垦荒地的重体力劳动。对于这些参加强制劳动的犯人，可以酌情发给报酬，报酬的一半归罪犯个人所有，剩下的一半收归监狱公有。而对那些犯有重罪的犯人，则强迫他们从事毫无任何价值的体力劳动，作为对他们所犯罪行的严厉惩罚。除了上述劳动之外，郑观应还提到，“更有一法可以上下交益者，如令罪犯修治道途是已。……诚谕令地方官各按所辖地段，遣令流徒各犯兴修，酌给微资，代为收存，俟罪满之时发给，俾日后得以作本谋生。则必不致恣意妄为，复罹法网，而从此周道坦坦，履险如夷矣”^[44]。郑观应主张可以由被判处自由刑的罪犯修筑道路，并由地方官根据所辖范围发给少量报酬并代他们保存，等到罪犯刑期届满之日发放给他们，作为他们日后谋生之本钱，这种劳动方式一方面可以控制犯罪，另一方面可以修理道路，使道路通坦，实有一举两得之效。

郑观应还从刑罚之功能的角度，来强调学习西方，建立以强迫劳动为主要行刑方式的近代自由刑的意义，他写道：“夫莠民犯法，半迫饥寒，拘禁而生理益穷，释放而依然赤手，欲须臾缓死，必故态复萌。若不预为代筹，罪满仍无生路。”^[45]郑观应认为导致犯罪的一个主要原因乃是因为罪犯们过于贫困，无法维持生计所迫，因此，从刑罚的功能角度来看，用以强迫劳动为主的近代自由刑取代传统拘禁监和劳役监，对发挥刑罚对犯罪人的改造作用，实现刑罚的个别预防功能而言意义重大。“其有素习工艺者，使各理旧业；顽蠢罪重者，则充一切卑贱劳苦之役，如除秽、砌路、修路、筑垒之类。皆酌给辛工，派董经理，所食每日足敷户口，留其所余，于罚满发放日，按名计数发给，俾得谋生。始治以应得之罪，终予以迁善之资。”^[46]郑观应认为对犯罪人进行强制劳动，可以使他们掌握或者维持谋生技能，同时，对参加劳动的罪犯酌情发给报酬，并由他们留存部分，可以令罪犯出狱后不至于因陷入贫困而再度走上犯罪道路，在发挥行刑人道主义原则的同时，也可以起到改造、教育罪犯，预防犯罪的功效。

对所谓的“中国罪犯险诈，监狱辽阔，严为防范，尚虑脱逃，安能仿行西法乎？”^[47]的保守派观点，郑观应对此加以驳斥，认为这种反对意见实是杞人忧天之见，他指出持这种观点者，“不知泰西犯人在内执业，仍高起墉垣，严其约束；即在外为工者，亦伍耦有数，出入有节，稽查督责，健役相随”^[48]。郑观应认为西方资本主义国家的自由刑，虽然具有行刑人道主义性质，但是并不代表他们就不重视监狱管理，他提到西方监狱里的犯人在狱内劳动时，监狱建筑往往比较高大，内部监管也是非常严密的；而对那些在外面从事劳动的犯人，狱卒也会严格看管，注意核查人数，这样完全可以避免保守派所谓的犯人脱逃情况的出现。

在《狱囚》篇末，郑观应非常乐观地认为，倘若清政府能够废除封建狱制，引进西方近代监狱制度和自由刑，那么，“不惟无反无侧，正直荡平，并使各处狱囚练其筋力，调其气血，励其精神，不致常处覆盆，易生疾病，岂非一举而两得者耶！”^[49]

（三）设立新的罚金刑

罚金刑作为中外刑法史上一种古老的刑罚方法，源远流长。根据现有史料，中国罚金刑可以上溯至《尚书·舜典》中所记载的“金作赎刑”，罚金刑从赎刑演变而来，自汉以降，经晋至南朝，中国刑罚体系上的一大特色为赎刑、罚金刑并存，自北朝迄于辽金，罚金刑不存，这是由于赎刑的适用大为扩张，罚入于赎。元明以至清末之前，基本上仍是以赎为主，罚金为特例。^[50]《大清律例》中就曾规定：“文武官犯笞、杖，则分别公私，代以罚俸……”^[51]

清代的罚赎之法，对内则贫富悬绝，轻重不当；涉外则“中外异罚，失其平准”。已经不能适应鸦片战争后的新形势，故郑观应认为必须修改罚锾之法，重新制定法律，采用当时国际上的通例，建立起新的罚金刑，将其作为一个独立的刑种而非一种刑罚执行的方式，从而完善中国的刑罚体系，与国际公法社会接轨。

1．设立新式罚金刑的必要性

首先，郑观应从诉讼产生的根源出发，认为“词讼之兴，发端于财者十有八九”^[52]，因此，“若详定罚锾一章，于五刑准赎而外，讼而虚者议罚若干。……则始也以财肇讼，终反以讼伤财。稍知顾忌者，有敢轻蹈法网，健讼不休者乎？即梗顽之辈，既知有议罚之条，或亦重命惜财而弗敢轻肆其刁诈。且越礼藐法，欺压良善者多在巨室富豪，今罚减曲者之富，以济直者之贫，则均平之道得也”^[53]。通过修改罚赎之法，在赎刑之外建立起单独的罚金刑，对那些在诉讼中败诉的当事人附加执行罚金刑，可以使因经济纠纷欲提起诉讼之人顾忌到败诉可能承担的罚金刑而不敢轻易滥用诉权，更不敢恶意诉讼，这样可以从本源上减少诉讼产生。另外，郑观应从当时社会不公平现象出发，认为大部分诉讼其实是由富豪地主提起，诉讼后果往往是无权无势的平民百姓承担法律责任，而新定罚金刑可以以罚惩富，补偿贫苦民众，这也符合儒家思想中的“均平”之道。

其次，郑观应以华洋杂处引起的诉讼纠纷为例，评述了中外罚金刑轻重各异给中国司法主权带来的后患。他提到，“今西人杂处中华，刑法此重彼轻，罚锾此无彼有，宽刻相形，轻重悬绝”，未免易使人民产生“咨怨之心，而交涉案件每失其平准”，放眼中外，权衡利弊，“似不得不而改弦更张也”^[54]。

2．关于罚金刑的具体立法

首先，在罚金刑的具体设置和适用上，郑观应建议，“则拟请饬下廷官、大理、三法司，会同妥议，参以周官束矢、钧金之例。除人命必抵外，刊布定章，示罚于无讼之始，谕罚于方讼之初。谳定之后，曲者、虚者、户婚之罚几何？田土之罚几何？斗殴之罚几何？诈骗之罚几何？奸情之罚几何？拐窃之罚几何？债务之罚几何？一切不应为而为杂犯之罚几何？无资可罚者，即照篇中前论充当苦工。准事犯之轻重，制罚款之差等。毋或偏，毋或贷，上控复审仍虚曲者倍罚之”^[55]。郑观应认为罚金刑的立法应由廷官、大理寺和刑部、都察院等会同协商，参照周代“束矢”、“钧金”之法制定，以成文法形式公示，在刚刚进入诉讼程序时便由法官告知当事人。而在罚金刑的适用上，郑观应认为除了涉及人命案件之外，各种民事或刑事诉讼在判决确定之后，均可根据情节之轻重来确定罚金的数额，既要不偏不倚，也要依法严惩违法犯罪者，对那些上诉审仍维持原判的败诉者，在罚金刑的数额上则要加倍处罚。倘若被处罚金刑的当事人没有财产来缴纳罚金，则需以自由刑易科罚金刑，以充当苦工来折抵罚金。

其次，在收缴的罚金的归属和使用上，为避免司法官吏滥施罚金刑，并侵吞所罚款项，郑观应主张“其半入官帑，半归讼直之人”^[56]，罚金的一半归胜诉一方当事人所有，另一半则收归国家。对收归国家的罚金款项，“州、县之罚案，月造报册上之藩、臬两司。臬司专主勘核案情，藩司则每季按册征提罚款存库”^[57]。州、县判决的涉及罚金刑的案件应当按月造册上报布政使（藩司）和提刑按察使（臬司）备案，臬司主管审查核实案情是否存在误判，而藩司则负责每季度根据州、县上报的簿册将罚金提入国库。臬司作为地方司法审判长官，负责对各类案件进行审判、复核，而藩司作为地方行政长官，对案件判处的罚金进行收缴提存，一方面符合各自的职能，另一方面，可以将案件审判权和罚金收缴权分离，使藩司和臬司相互监督，可以避免出现罚金被挪用、贪污的情况。

而对于那些提入国库的款项，“另款存储，以为教养民生，兴举各善政之经费”^[58]，专款应当单独存储，专用于教育经费以及兴办公益事业之用。郑观应认为罚金刑符合刑罚经济原则，通过强制犯罪人向国家缴纳金钱，国家因而可以增加国库收入，而收缴的罚金款项用于上述用途，可以消除被判处罚金刑的犯人因为违法犯罪所带来的负面影响，也有助于他们受到感化，亦即“受罚者亦与蒙其美利焉”^[59]。郑观应认为若能在刑罚体系中增设近代罚金刑，对清政府而言，乃是“补偏救弊之方，即大公无我之治也”^[60]。