《论犯罪与刑罚》

9.贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》

【推荐版本】

［意］贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

贝卡利亚(Cesare Beccaria，1738～1794年)意大利刑法学家，古典刑事学派的创始人和最重要的代表人物。生于米兰的一个没落贵族家庭。16岁时，进入帕维亚大学攻读法律专业，1758年获得法学学士学位后回到米兰，加入了当时很时髦的一个文人俱乐部“被改造者学社”。在那里，他认识了后来对他影响很大的民主主义者、经济学家彼得罗·韦里(Pietro Verri)。后者有着强烈的民主自由思想，不甘心在被改造者学社默默无闻，便在自己的家中成立“拳头社”。贝卡利亚和一些年轻的数学家、法学家和经济学家都参加了这个社团。1762年，贝卡利亚发表了他的处女作《论米兰公国1762年货币混乱及其救治》，这本书为当时的金融改革做出了一定的理论贡献，使得贝卡利亚开始崭露头角。1764年，他发表了代表作《论犯罪与刑罚》。随后，他又发表了《法劳内》(关于一种纸牌赌博的文章)、《试析走私》、《对弃权的回答》、《论风格》等涉及不同领域的文章，展现了他广泛的兴趣和非凡的才华。

年仅26岁的贝卡利亚就能写出这么一部轰动世界的巨作，决不仅仅是靠天分。首先，他的兴趣广泛，视野开阔，这为他理性的思考刑法问题提供了帮助。从他的生平经历中，我们可以看到他未成年时就以数理课程好而出名，这一般是文人缺乏的。其次，他20岁时加入了一个很好的社团——拳头社。在那里，他接触了很多很有思想的成员，思想受到启迪，成员专业领域的不同给他提供了从不同角度思考问题的土壤。1763年，在“拳头社”成员的建议下，他才开始准备写一篇关于敏感议题——刑事立法批判——的书。再次，他所处的时代也起了一定的作用。18世纪上半期，法国思想启蒙运动的完善推动了欧美的思想解放运动，从而有力地冲击了旧思想，而兴起于17世纪的理性学说(启蒙运动的理论基础)更是为自然法理论、社会契约论、人权理论等的提出提供了基础。这些，决定了贝卡利亚所处的时代是一个思想开始解放、言论开始自由的活跃舞台。最后，韦里兄弟的帮助也很重要。贝卡利亚虽然毕业于法律专业，但他对当时的刑事制度却缺乏直接和深刻的理解，在这方面给他以重要帮助的是韦里的弟弟亚历山德罗。亚历山德罗曾担任过“囚犯保护人”的职务，对当时刑事制度中种种黑暗的、残酷的和蒙昧的情况很了解。就这样，在韦里和亚历山德罗兄弟的帮助下，贝卡利亚一边收集有关刑事立法和司法实践的素材，一边进行写作。最终发表了这篇在刑法思想史上的标志性著作。

这本书一经出版，就销售一空。先后被翻译成多种文字。根据估计，在18世纪末，《论犯罪与刑罚》的各种版本不下60种，成为“自《圣经》以来译本最多的著作之一”。《论犯罪与刑罚》的成功，给贝卡利亚的事业也带来了成功。他于1768年11月被奥地利女王授予米兰宫廷学校经济贸易教授的职位，并规定其讲座是一切经济和金融专业的学生的必修课。1794年11月28日，贝卡利亚因中风在米兰的家中去世。

贝卡利亚的一生具有两面性，他敢于在《论犯罪与刑罚》这本书中对17世纪刑罚的黑暗进行批判，在现实生活中却又是“胆怯”的。他1766年到巴黎访问的表现和1764年本书发表后他的表白都暴露了这一点。他的性格和他的观念也是矛盾的。他曾谴责8年的教会学校生活遏止了心灵中的人道情感，但却把自己的大女儿送进了修道院学校，而且深切体会过父母干涉子女婚姻苦果的他，还强迫大女儿嫁给了一个比她大26岁的鳏夫，也许刑法史上几乎同贝卡利亚齐名的刑事人类学鼻祖切撒雷·龙勃罗梭的解释很能说明问题:每个天才都同时是一个精神病人。

【内容精要】

《论犯罪与刑罚》可谓现代刑罚理念的奠基石，书中闪耀着贝卡利亚智慧、理性的光芒。他深刻的洞察力和理解力同样令这本书生色不少。全书除“致读者”外共分42章，结构看似很散，实际上是有一定规律的。这是法文译者、著名“百科全书派”学者莫雷莱编排的章节次序，贝卡利亚本人也认为这种调整过的次序要比原作的次序(47章)更为自然和可取。每一章就是关于一个主题的小论文。从刑罚的起源到如何预防犯罪，囊括了刑事制度的各个方面，既有总体性的论述，也有对某一类犯罪甚至是某一个犯罪的论述，既有对刑事立法理论的思考和推理，也有对具体的刑事制度的完善提出的建议。

概括起来，本书中涉及的主题有:(1)刑罚的起源；(2)法官不应该具有法律解释权；(3)罪刑法定和刑罚相适应；(4)刑罚人道主义；(5)刑罚以预防为目的；(6)公民在适用法律上一律平等；(7)无罪推定；(8)取消刑讯；(9)废除死刑。

18世纪，法国启蒙思想家卢梭提出了社会契约论，该理论认为人生是完全自由的，只是由于生存斗争日益尖锐，才为了平安地享受自己的自由而将部分自由交给社会统一掌管，即社会是基于人们订立的契约而发生作用。贝卡利亚在继受这一理论的基础上阐述了刑罚的起源:认为“人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那部分自由。为了切身利益而牺牲的这一部分自由总合起来，就形成了一个国家的君权”。(第8页)但是实行这种保管还不够，还必须保卫它不受私人的侵犯，这就需要有些“易感触”的力量即刑罚来制约活生生的物质刺激所诱发的欲望来，使人们剩下的那部分自由不受侵犯，这就产生了刑罚。

那么谁有权对法律解释呢?刑事法官没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。一个人的知识和他的观念是相互联系的，知识越是复杂，观点的差距越大。不同的时间里，会从不同的角度看待事物。“因而，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理能力是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素”(第13页)。当一部法典已经制订以后，就应当严格遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当法律规范不再有争议的时候，人们就不会再受小型的多数人专制的摆布。

这个观点并没有被所有的国家接受，总体上看，判例法国家都认为法官可以解释，而大陆法系国家则相反。在我国，法律的解释权属于立法机关和司法机关(前者是立法解释，后者是司法解释)，法官个人是不具有解释法律的权利的。而在美国等判例法国家，法官却具有解释法律的权利，因此，在这些国家产生了大量的判例法。这样做固然能够弥补成文法跟不上时代步伐、缺少灵活性的缺陷，但同时也使法官们陷入了判例的汪洋大海，判例的泛滥导致了法律的难以全盘掌握，增加了很多的变数。由此可见，适当的判例可以对成文法起到补充的作用，但应该严格限定判例法产生的程序，限制判例法的数量，这样才能够相得益彰。

对资产阶级刑罚理论影响最大的无疑是罪刑法定原则和刑罚相适应原则。罪刑法定原则概括地说就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心遇到其他麻烦。……因为他已经牺牲了每个感知物所共有的、在自己力量范围内做一切事情的普遍自由。”(第69页)基于这一原则贝卡利亚提出了罪刑法定思想的基本框架:第一，只有法律才能规定犯罪及其刑罚。第二，代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，而犯罪事实与适用刑罚则由独立的司法官员来判定。第三，法律条文要明确。第四，只有实施法律禁止的行为才能称为犯罪。第五，禁止事后重罚。

“刑罚和实施刑罚的方式应该经过推敲，一旦建立了确定的对应关系，它会给人一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的印象。”(第42页)遭受侵害的公共利益越重要，犯罪能带给犯罪人的满足就越大，促使他犯罪的动机力量就越强大，提供给人们心理上的阻止这种犯罪欲念的阻力也就越大，相应的，刑罚也就要越重。这就需要刑罚和犯罪相对称。这里，就形成了另一个重要的原则——刑罚相适应，即:轻罪轻罚、重罪重罚。

贝卡利亚还对如何有效的预防犯罪进行了论述，他认为:第一，刑罚的及时性。刑罚与犯罪之间的间隔越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、持续(第56页)。刑罚就越公正、有益。第二，刑罚的确定性和必然性。“对犯罪最有强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”(第59页)刑罚的确定性会令人民对犯罪产生畏惧感。哪怕是最小的恶果，一旦确定下来，就会造成印象深刻的恐惧。第三，加强教育。“知识传播的越广泛，它就越少滋生弊端，就越加创造福利。”(第105页)他还举了一个例子，对于骗子，智者要比愚昧的人更加不容易受骗。第四，使法律的执行机构注意遵守法律而不腐化。因为组成执行机构的人越多，践踏法律的可能性越小，他们之间会互相监督，这就是俗语所说的“一人为私，二人为公”。第五，奖励美德。从人们自身的素质出发，无疑是“治本”的。第六，使法律公开、明了。法的神秘性只会使其沦落为一部分人压迫另一部分人的工具。人们了解了法律才会减少滋生弊端。

要使刑罚能够起到预防犯罪的作用，还必须做到一点，那就是法律面前人人平等。“我主张:对于贵族和平民的刑罚应该是一致的。”“法律认为:所有臣民都平等依存于它，任何名誉上和财产上的差别要想成为合理的，就得把这种基于法律的先天平等作为前提。”(第73页)凡法律上规定的对犯罪的刑罚，对任何犯罪的人，都必须平等地不可避免地适用，任何人不得凌驾于法律之上。刑罚不能因身份不同而不同，也不得用司法权以外的权力进行干涉。量刑的标尺只能是他对社会的危害。

除了这些，取消刑讯制度、无罪推定思想已经在大多数国家得到了认可。

贝卡利亚认为，在“法官判决以前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”(第31页)。无罪推定思想对刑事立法理念产生了很大的影响，目前已经被整个刑法学界所接受。基于无罪推定思想，贝卡利亚又提出了取消刑讯制度的观点。因为如果犯罪人犯罪是肯定的，那对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他；如果犯罪是不肯定的，那又怎么能对一个无辜的人施加折磨呢?而且刑讯会造成一种奇怪的后果:无辜者处于比罪犯更坏的境地。或者承认犯罪，接受刑罚，或者在屈受刑讯后，被宣布无罪，而犯罪者只要强忍痛苦而被无罪释放就能获得较轻的处罚。并且，刑讯也是违背人道主义的，因为刑讯会造成对痛苦忍耐力较弱的人成为罪犯的结果。

是否应当废除死刑现在仍然在争论。有的国家认为应当废除死刑，因为死刑有很多弊端，比如，死刑并不能有效的威吓犯罪分子，容易引起旁观者对受刑人的怜悯，死刑可能造成不良的社会环境，死刑的错误是不可挽回的，等等。所以目前已经有一部分国家已经废除了死刑，如法国，很多国家也正在考虑是否应该废除，如俄罗斯、韩国等。的确，是否应该把死刑作为一种刑罚方式，不是简单的回答是或者不是的问题。应该在考虑本国的国情的基础上，包括民众的教育水平，经济情况等，来看待这个问题。所谓“治乱世用重典，刑平世用轻典”，是有一定道理的。“刑罚的目的仅仅在于:阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”(第42页)刑罚是社会防卫的工具，它应当是必须的和尽量轻的，只有当社会秩序和公共利益确实收到侵害时，才有必要进行刑罚，而且强度只要能使“犯罪的既得利益”丧失就够了。再加上司法错误在所避免，一旦使用死刑，司法错误就会无可挽回。无论是否已经废除死刑，死刑都是应该慎重使用的。

本书还涉及其他的一些问题，如控告、逮捕、宣誓、讯问、证据、审判方式等。可以说，《论犯罪与刑罚》中到处充满了闪光点。正是在这本书中，贝卡利亚明确提出了后来为现代刑法制度所确认的三大刑法原则:罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则，并呼吁废除死刑和刑讯，实行无罪推定，在法律面前人人平等。美国第三任总统托马斯·杰斐逊在起草《人权宣言》时，曾引用了《论犯罪与刑罚》意大利版的26处摘要。这些刑罚思想的提出，为资产阶级刑法理论体系的建立奠定了基础，彻底否定了封建专制主义的刑法理论体系，对后世世界各国的立法提供了理论依据，在刑法史上具有划时代的意义。

总之，《论犯罪与刑罚》一书不仅给贝卡利亚带来了赞扬、拥戴，如伏尔泰曾称“他是一位仁慈的天才”，伯尔尼的爱国者协会曾授予他金质奖章，而且对欧洲大陆甚至全世界的立法和司法改革实践产生了重大影响，书中阐述的众多法律思想奠定了现代法律和司法制度以及刑事法学、犯罪学理论的基础。成为司法制度进步、文明的标志。

【延伸阅读】

［意］贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版。

［意］贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2003年版。

何佳馨译:《贝卡利亚与近代西方刑法的变革》，载《政治与法律》2006年第2期。

【精彩片段】

刑罚的起源惩罚权

离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变的空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无扰的享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总和起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。(第8页)

……

由此可见，正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。(第9页)

……

由上述原则得出的第一个结论是:只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正的对该社会的另一成员科处刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。

第二个结论是:代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约。由于国家可能分成为两方:君主所代表的一方断定出现了对契约的侵犯，而被告一方则予以否认。所以，需要一个判定事实真相的第三者。这就是说，需要一个作出终极判决的司法官员，他的判决是对具体实施作出单纯的肯定或否定。

第三个结论是:即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利和预防犯罪的宗旨相对抗，而只是徒劳无功而已，在这种情况下，它也不但违背了开明理性所萌发的善良美德——这种理性往往支配着幸福的人们，而不是一群限于怯懦的残忍循环之中的奴隶——同时，严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。(第11页)

对法律的解释

第四个结论是:刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。

法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿作哪怕只是两种三段式推理的话，就会出现捉摸不定的前景。(第12页)

严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象，而成为一种既定事物的时候，臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布；多数人专制比一人专制更有害，因为，前者只能由后者来纠正，并且一人专制的残忍程度并非与它的实力成正比，而是同它遇到的阻力成正比。(第13页)

关于死刑

因而，死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。(第45页)

……

如果有人反驳我说，对某些犯罪施用死刑已成为几乎所有世纪和国家的惯例，那么，我将答道:在不受时效约束的真理面前，这种惯例正在消泯。(第50页)

刑罚的及时性

惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。

说它比较公正是因为:他减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想像力，越感到自己软弱，就越受到这种折磨。还因为，剥夺自由作为一种刑罚，不能被施行于判决之前，如果并没有那么大的必要这样做的话。在被宣判为罪犯之前，监禁只不过是对一个公民的简单看守；这种看守实质上是惩罚性的，所以持续的时间应该尽量短暂，对犯人也尽量不要苛刻。这一短暂的时间应取决于诉讼所需要的时间以及有权接受审判者入狱的先后次序。监禁的严密程度只要足以防止逃脱和隐匿犯罪证据就可以了。诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗?(第56页)

……

只有使犯罪和刑法衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪途径中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。并且只是在那种本来有助于增加惩罚感的、对某一犯罪的恐惧心理已在观众心中减弱之后，才产生这种印象。(第57页)

刑罚与犯罪相对称

公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。(第65页)

促使我们追求安乐的力量类似重心力，它仅仅受限于它所遇到的阻力。这种力量的结果就是各种各样的人类行为的混合；如果它们互相冲突、互相侵犯，那么我称之为“政治约束”的刑罚就会出来阻止恶果的产生，但它并不消灭冲突的原因，因为它是人的不可分割的感觉。立法者像一位灵巧的建筑师，他的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。(第66页)

【名言佳句】

只有法律才能为犯罪规定刑罚。(第11页)

法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿作哪怕只是两种三段式推理的话，就会出现捉摸不定的前景。(第12页)

人类历史给我们的印象是:荒谬好似无边的烟海，在这之上，漂浮着稀少的、混杂的、彼此远离的真理。(第50页)

惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。(第56页)

犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。(第65页)

(蒋云飞)