刑法规制证券期货犯罪的现实路径

二、刑法规制证券期货犯罪的现实路径

正如前文所述，刑法作为证券、期货市场保护规范体系中的一种极为重要且具有最后保障性的法律是非常必要的，而刑法在介入证券、期货法律监管领域时必须坚持谦抑性原则。但是，在刑事立法实践中，证券、期货市场保护与刑法谦抑理念并非处于理想化的平衡状态，往往会出现多种不平衡、不协调的情况。

其一，刑事立法积极介入，通过制定刑法修正案的方式先于证券、期货行政法律增加全新的证券期货犯罪，或者对原有的证券期货犯罪构成要件进行“松弛化”处理从而拓展证券期货犯罪的规制范围。这实际上属于刑法偏向于追求证券、期货市场保护价值而忽略刑法谦抑理念。

其二，证券、期货行政法律规定的应当以犯罪追究刑事责任的行为类型没有在刑法规定中予以体现。例如，根据《期货交易管理条例》第71条的规定，期货公司有下列欺诈客户行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，并处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销期货业务许可证：（1）向客户做获利保证或者不按照规定向客户出示风险说明书的；（2）在经纪业务中与客户约定分享利益、共担风险的；（3）不按照规定接受客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易的；（4）隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段，诱骗客户发出交易指令的；（5）向客户提供虚假成交回报的；（6）未将客户交易指令下达到期货交易所的；（7）挪用客户保证金的；（8）不按照规定在期货保证金存管银行开立保证金账户，或者违规划转客户保证金的；（9）国务院期货监督管理机构规定的其他欺诈客户的行为。期货公司有前款所列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销任职资格、期货从业人员资格。同时，《期货交易管理条例》规定：“构成犯罪的，依然追究刑事责任”。而从这一规定看，显然对于上述条文中第（1）、（2）、（3）、（5）、（6）等项无法根据刑法追究行为人的刑事责任，因为我国刑法中并没有相应的罪名，而在其他国家和地区的法律中则属于期货欺诈行为；第（7）、（8）项规定的挪用、违规划转客户保证金的行为在许多国家和地区的法律中常将其作为单独的犯罪处理。

其三，证券期货犯罪刑事立法难以与前置性法律实现协调。例如，有关证券、期货法律法规中虽然具体规定了证券期货犯罪，但是在有关条文中均笼统提到：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，至于应该根据什么法律追究刑事责任、应该根据什么条文追究刑事责任则一概不予明确规定，这就很容易使司法实践中在认定犯罪时产生不同的理解。可见，这种证券、期货行政法律法规与证券期货犯罪刑法规范明显的不协调，不单单是刑法条文本身的问题，很大程度上需要证券、期货行政法律法规进行系统性、统一性的制度安排。

笔者认为，对于证券期货犯罪的刑事立法应充分体现证券、期货法律法规和刑法规定的内容以及各自的特点，对于证券、期货领域侵害行为的犯罪化实践应当坚持沿着以下现实路径进行探索：

第一，树立正确的犯罪观，只有对于那些可能给社会带来严重危害的证券、期货市场中的侵害行为才能规定为犯罪。

应该看到，将轻微犯罪行为非犯罪化是当今世界各国和地区刑法发展的趋势，吸取其中的有益经验，无疑是刑法现代化的要求。证券、期货市场上的违规行为表现多种多样，把这些行为均规定为犯罪不仅会扩大打击面，而且可能极大程度地影响证券、期货市场本身的发展。世界各国和地区的经验告诉我们，只有把极少数具有严重社会危害性的行为规定为证券期货犯罪，才能在维护证券、期货市场正常秩序和投资者合法权益的前提下，保持证券、期货市场应有的自由投资环境存在。因为刑法所保护的秩序应该是“社会必要秩序”，并摒弃“剩余秩序”，以秩序的最小化去换取公民自由权利的最大化。^[37]只有这样，才符合当代刑法的基本发展方向和趋势。

在刑事立法上，尽管在目前情况下，中国还不具备非犯罪化的条件，但是，对于非犯罪化的思想我们完全可以加以借鉴。由于证券、期货市场是一个创新驱动的市场，刑法对之调整事实上不存在传统的束缚，因此，我们用刑法对证券、期货市场加以调控，完全可以借鉴非犯罪化思想中的合理成分，合理有度地在刑法条文中对证券期货犯罪作出规定。在实践中，我们一方面必须坚持罪刑法定原则，严格按照刑法规定正确认定证券期货犯罪，决不任意扩大认定范围。对于那些刑法没有明文规定，但又具有一定社会危害性的行为不以犯罪论处。这就意味着，刑法理应容忍具有一定程度社会危害性的行为存在。另一方面，则必须经常注意刑法调整证券、期货市场所可能带来的社会效果，在证券、期货市场上，即使有些行为已经符合了刑法调整的范围，刑法是否必须介入或者介入是否有效，仍然应该认真加以考虑。当然这种考虑的基础就是证券、期货市场本身发展的需求性、刑罚的有效性以及司法的承受能力等。我国司法实践中在相当长的一段时间内没有证券期货犯罪的实例，实际上也证明了笔者上述的观点是正确的。总之，笔者认为，在证券、期货市场上，刑法理应像一把高悬的“达摩克利斯之剑”，适时而用，最终成为控制证券、期货市场的最后一道防线。

第二，证券期货犯罪刑事立法必须以证券、期货法律法规为基础。

在刑法理论上，证券期货犯罪是属于法定犯（或称行政犯）的范畴。也即证券期货犯罪行为必须以违反证券、期货法律法规为前提，如果没有违反证券、期货法律法规，也就不存在证券期货犯罪。换言之，证券期货犯罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了证券、期货法律法规的行为，经过刑事法律的选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，加以刑事制裁，才构成证券期货犯罪。从法理上分析，任何犯罪都不应当是仅仅违反刑法的行为，“刑法所调整的对象是经其他法律调整后所形成的法律关系”。^[38]但是，就自然犯而言，在刑法调整之前更多地是由抽象的宪法或者社会习俗来调整的一些权利义务关系；而对于法定犯，在刑法介入之前的社会关系则由经济行政法律法规加以调整。相比较而言，法定犯比自然犯具有更为强烈的双重违法性。在违反刑法之前，必须由其他法律法规来调整，否则刑法不得介入。

就此而言，我们可以说所有的证券期货犯罪均具有行政违法和刑事违法的双重性，行政违法性是刑事违法性的前提。因此，在刑事立法活动中，对于证券期货犯罪的规定，必须严格依照证券、期货法律法规的内容进行设定。特别是在罪状形式的选择上，对证券期货犯罪的规定可考虑采用空白罪状的形式，这样有利于协调证券、期货法律规定与刑法规定在内容上的一致性。当前问题是如何实现证券、期货经济行政法律法规与刑法条文之间的相互协调，从而实现证券、期货市场保护与刑法谦抑理念之间的价值平衡。那么，对于证券、期货行政法律法规与刑法规定不一致的地方，应以什么规定为准？笔者认为，由于法律颁布的时间不可能完全相同，因此，证券、期货经济行政法律法规与刑法条文的规定可能会出现不一致，司法实践中在具体认定犯罪时，必须以刑法（包括一系列刑法修正案）的规定为标准。因为根据我国罪刑法定原则的要求，定罪量刑只能以刑法的规定为依据，如果刑法没有明文规定，即使其他法律法规作了规定也不能给当事人定罪量刑。

第三，优化证券、期货市场自发调整机制与证券期货犯罪刑法控制之间的互动关系。

全球金融危机之前早已有较多研究者提出了证券、期货以及衍生品市场全面化法律监管意见与具体方案。^[39]但时至今日，证券、期货以及衍生品市场法律监管研究与实践各个方案仍然没有透彻地分析以市场化风险控制手段为核心的自律监管与证券期货犯罪刑法规范控制的比较性优劣及其融合性可能。这就决定了忽视市场创新与风险控制优势的倾向性强化证券、期货市场刑法规制只能是陷入自由市场与公权介入之间钟摆式的历史轮回。对此，笔者认为，有必要放弃市场机制与刑法控制无法整合甚至完全对立的证券、期货市场法律监管的思路桎梏。市场机制与犯罪化控制措施完全可能在互动过程中建设性地进行合作，在全面互动与有机整合市场规则与刑法规范两种体系的基础上形成有效的证券、期货市场法律监管。

全球金融危机在客观上证明了证券、期货市场及其自律监管经常在制定、执行、监督金融行业规范方面处于激励阙如状态的论断；^[40]面对市场失效时，市场机制与自律监管的激励缺失表现得更为显著。排他性地适用自律监管显然无助于合理控制资本市场中的违法犯罪风险。证券、期货以及衍生品市场交易参与者的行为本质上指向利益最大化，而资本市场通过金融创新促进经济发展的社会福祉诉求与市场参与者利益追逐目标之间先在性地存在着一定程度的对接困难。这就是任何单纯以杠杆性地激发竞争机制与自律监管激励为导向的证券、期货市场管控政策所无法逾越的障碍。类似的，证券、期货市场严重侵害行为的犯罪化实践也面临着信息获取、专业技术、成本效率评估等一系列刑事法律无法单方面逾越的对应性障碍。

因此，整合资本市场竞争机制与刑法控制优势，并且消除各自控制证券、期货市场违法犯罪行为模式劣势，是克服证券、期货市场法律监管政策实践障碍的一种有益尝试。首先，刑法应当充分地“容忍”证券、期货市场中的风险因素，将证券、期货市场中发生的符合市场规律的大规模投资损失事件交给市场自行处理。其次，刑法应当全面地“肯定”证券、期货市场中的充分竞争与优胜劣汰的价值，不能通过积极介入打击资本市场投机行为。再次，刑法应当坚定地“稳固”证券、期货市场的最后法律保护屏障，将严重危及资本市场完整性与严重危害市场运行机制的行为纳入规制范围。尽管刑法对证券、期货市场机制的风险“容忍”、价值“肯定”以及制度“稳固”是从刑事立法或者证券、期货领域侵害行为犯罪化的单一角度提出的，但其内含着对市场自发性或者自律性保障功能必要性的强调与重视。而证券期货民事诉讼机制实际上是一种应对证券、期货市场侵害行为最富效率且高度市场化的手段。

但是，我国证券期货犯罪刑法控制与证券期货民事诉讼机制之间的关系并未形成刑法规范与市场化手段良性互动关系。一方面，刑事立法疲于应对各种证券期货犯罪却具有明显的滞后性；另一方面，证券期货侵害行为的民事诉讼机制常常处于极度不完整的状态，导致即使相关人员构成操纵证券、期货市场等严重证券期货犯罪，也难以通过市场化的手段对犯罪行为造成的投资者损害进行有效弥补。例如，2011年12月15日，北京市第二中级人民法院对中国首起操纵证券市场赔偿纠纷案——18名投资者诉程文水、刘延泽二人操纵＊ST钛白（原“中核钛白”，股票代码：002145．SZ）民事赔偿案——作出了一审驳回原告诉讼请求的判决。^[41]紧随其后，12月16日，北京市第二中级人民法院以相同的理由，驳回股民王某诉北京首放投资公司、汪建中操纵证券市场赔偿纠纷案中原告的损害赔偿请求。^[42]应当看到，操纵证券市场与损害结果之间因果关系的确定以及行为人承担赔偿责任数额的范围、损失的计算方法，我国《证券法》以及相关司法解释均无明文规定。在上述案件中，原告及其代理律师均主张参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》认定操纵证券市场的民事赔偿责任和损失的计算数额。从法理上分析，这显然是缺乏程序性法律依据的。因为虚假陈述与操纵证券市场是两种不同的违法行为，两者在违法主体、行为表现、持续时间、影响范围方面均不同，操纵证券市场案件确实不能参照虚假陈述的司法解释进行法律适用。同时，从侵权责任的实体法律层面进行分析，买卖股票系投资行为，投资本身即存在盈亏风险，股票的涨跌受该上市公司的财务、经营状况、所属行业景气程度以及大盘指数等因素影响，投资股票产生的损失，能否认定是由相关操纵行为造成的，在证券法理论与实践中均未形成共识。由此可见，我国操纵证券市场民事诉讼受理、胜诉在法律实践中存在很大的障碍，主要根源在于《证券法》实施之后的民事诉讼救济机制迟迟没有出台。这种刑事立法机制完整而民事诉讼制度欠缺的证券期货违法犯罪控制政策实际上是本末倒置或者关系错位的。顺畅的立法思路应当是：先在民事诉讼立法层面解决证券期货违法犯罪行为的赔偿问题，在民事赔偿机制无法有效控制侵害行为的情况下，才有必要评估制定刑事规范应对严重违法犯罪行为的价值；通过民事诉讼不断积累对抗证券、期货市场侵害行为的经验，对于证券期货犯罪的构成要件配置、证明标准要求等问题同样具有极强的指导意义。所以，只有设置程序简捷、诉讼成本与风险合理、维权效率较高的资本市场诉权运行程序，我国资本市场才能实现对证券、期货市场中严重违法犯罪行为的有效监管与投资者权益的充分保护，而这种在市场竞争机制下的市场力量对抗，是刑事立法控制证券期货犯罪的必要积淀。

第四，证券期货犯罪刑事法律应当与前置性行政法律规范实现联动立法。

我国证券、期货以及衍生品市场金融创新能力相对不足。在后金融危机各国强化法律监管的背景下，如果过度强调证券期货犯罪刑事立法控制而缺乏相对更有效率的行政法律监管，我国资本市场显然无法摆脱交易品种单一、流动性不足、国际竞争乏力的局面。融合行政法律监管有效性与证券期货犯罪刑事立法强制性的联动立法理应成为我国资本市场重点思考的法律控制模式。证券、期货以及衍生品交易跨行业、跨国界、跨领域的特点决定了证券、期货市场涉及银行、证券、保险、外汇等金融环节以及企业风险管理等多重监管环节，行政监管必然涉及多头监管与协调，刑事立法与行政法律体系建构必须进行联动性的思考，才能防止刑事立法与行政法律之间出现规范漏洞或者矛盾。

证券期货犯罪刑事立法尽管具有最高强度的“强制性”，但刑事立法本身内含着一定程度的资本市场公共管理目标以及对市场参与者的监督管理，故证券期货犯罪刑事法律与前置性行政法律联动立法存在必然的逻辑联系。刑事立法与行政立法分别内化为强制性法律规范体系内规范宏观引导与证券、期货监管领域具体执行这两个组成要素，有利于促进证券期货犯罪风险控制与行政监管效率之间的平衡。

对于证券、期货市场中的侵害行为，行政立法的反应显然更快，但在启动行政法律监管应对机制的同时，应当联动触发刑事立法对相同问题的评估。行政法律规范的建构重在针对证券、期货市场中具体类型的侵害行为进行快速应对，在尽量不损害市场效率的前提下解决市场秩序问题。而证券期货犯罪刑事立法重在通过强大的刑法规范震慑力指引证券、期货市场参与者通过遵守行政立法层面制定的法律监管规则，实现有限市场资源的优化配置。与行政立法进行联动思考的证券期货犯罪刑事立法，能够摆脱单一化的刑法逻辑维度，从而更为关注刑法规范本身的最后保障性价值，更加强调在保证市场参与者正当利益的基础上实现证券、期货市场服务经济发展的社会福利价值。证券、期货市场刑事立法应当定位成一种规范压力为主导的被动型法律，意在促使证券、期货市场通过自律监管、行政法律独有的灵活性与反应性处理不断变化中的市场信息与环境，设计更富效率的监管规则。所以，证券期货犯罪刑事立法本身应当具有明确的法律监管竞争的核心内涵，允许监管效率更高的行政法律替代存在扼杀金融创新风险的刑事立法。

实现证券期货犯罪刑事立法与行政立法联动的核心在于监管与立法信息流动，而实现信息流动的关键又在于培植证券期货犯罪刑事立法与行政立法之间的对话机制。从我国过去证券期货犯罪立法实践脉络中，可以清晰地看到，刑事立法与行政立法之间极少存在信息流转与对话沟通，刑事立法与行政立法往往根据各自的价值导向与利益诉求解决证券、期货市场中侵害行为的法律应对问题。这种立法之前相对独立且不成系统的立法路径是造成刑法与证券、期货行政法律法规之间存在规范不一致或者不协调的主要原因。如果能够重视不同证券、期货市场不同规制层次立法之间的信息沟通与对话，刑事立法就能够通过信息沟通平台充分理解证券、期货以及衍生品交易复杂的技术性内容与结构，从而设定更有针对性的刑法介入措施。同时，对话机制能够确保资本市场市场参与者、行政监管机构正确评价刑事立法，发现并解决意见分歧、深化联动程度以及优化信息共享。这同样是证券期货犯罪刑事立法在制定之后能够被有效适用与实现进一步完善的重要基础。