非公平关联交易的刑法规制

第五节　非公平关联交易的刑法规制

我国上市公司的非公平关联交易行为是上市公司与其关联公司进行利润操纵和财务造假行为，可以说大部分非公平关联交易都涉嫌违法。在违法的非公平关联交易行为中，获取不法利益的是利害关系董事及其利害关系人，而批准了该项非公平关联交易的非利害关系董事可能被前者所贿赂。因此，违法的非公平关联交易与商业贿赂犯罪紧密相连。^[10]商业贿赂犯罪所侵犯的利益在不同国家的刑法上有不同的定位，但作为一种极不公正的商业潜规则，受到了各国刑事法律的严厉打击。

除关于商业贿赂犯罪的规定外，我国1997年《刑法》涉及违法关联交易的刑罚规定主要有：提供虚假财会报告罪（《刑法修正案（六） 》修正为“提供虚假信息罪”）；为亲友非法牟利罪；国有公司、企业人员失职罪；国有公司、企业人员滥用职权罪；徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等。

目前，有关上市公司非公平关联交易的刑法规范最紧迫者，应是关于上市公司高管人员通过非公平关联交易损害公司及股东的利益。另外，对违规占用上市公司资金行为，应规定相应的法律处罚，也显得十分紧迫。从本书的研究情况看，在上市公司非公平关联交易量中，挪用或者违规占用上市公司资金是影响上市公司正常经营、损害上市公司利益和提高上市公司发展质量的最大障碍，清理违规占用资金的任务十分艰巨，形势非常严峻。

2006年6月29日十届全国人大常委会第22次会议通过了《刑法修正案（六） 》，在多处修正、增加规定了涉及关联交易的犯罪，尤以其第9条规定的“损害上市公司利益罪”最为重要。根据这条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事以下行为致使上市公司利益遭受重大损失的，构成犯罪：①无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；②以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；③向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；④向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；⑤无正当理由放弃债权、承担债务的；⑥采用其他方式损害上市公司利益的。此外，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施上列行为的，亦参照“损害上市公司利益罪”处罚。这一规定主要是针对上市公司的控股股东、实际控制人无偿占有上市公司资金的行为，以及上市公司董事、监事、高级管理人员决定的其他关联交易行为，并且能够明确无误地将刑罚的对象指向上市公司的高管。我们相信，这一刑罚措施的实施至少会对有效解决非公平关联交易——违规占用上市公司资金行为起到一定的震慑作用，对不断上升的上市公司高管通过非公平关联交易损害上市公司利益的恶性违法行为起到有效的遏制作用。