衍生品犯罪刑法规制空白的填补

一、衍生品犯罪刑法规制空白的填补

正如前文所述，以商品、证券、期货等为基础资产的衍生品交易已经成为金融市场非常重要的组成部分。尤其是以证券、期货为基础标的建构的衍生品，不仅在场外市场交易，而且日益发展为证券、期货交易所重要的交易产品类型。尽管衍生品交易的过度投机催生了全球金融危机的爆发，但衍生品市场的合理创新与稳健发展仍旧是全球证券、期货市场实现金融创新的必然走向与发展脉络。以美国金融改革法案为代表的全球成熟资本市场法律监管体系对衍生品违法犯罪监管设置了全面的配套制度，严格规范了衍生品交易做市商管理、注册登记、资本金条件、成交量限制、主要交易者报告、金融账簿保管等重大却一直处于法律空白状态的事项。

由于我国衍生品交易市场的发展滞后，客观上造成立法机关在技术上难以评价衍生品市场中违法犯罪行为的表现形式以及社会危害性，从而无法评估建构在证券、期货等基础资产之上的衍生品交易环节中操纵、内幕交易等行为犯罪化的必要性。衍生品交易实践经验的匮乏也决定了证券期货犯罪刑法理论对衍生品市场中的操纵等行为违法性与入罪必要性分析的研究处于空白状态。

基于衍生品实践经验匮乏与交易创新落后，我国衍生品交易法律监管始终处于停滞或者缓慢发展状态，针对衍生品犯罪而设计的刑法规范更是处于完全空白。但是，我国的衍生品交易不可能永远处于停滞状态。我国场外衍生品交易规则的制定与实践操作已经初具规模，^[55]通过大力发展场内衍生品市场服务于基础产品市场也是未来金融发展的主导性趋势。^[56]因此，我国在不久的将来完全可能在证券、期货交易所等场内市场全面开发出符合我国金融与经济现实需要的与证券、期货等基础资产挂钩的衍生品交易产品类型。国外有关衍生品交易的定量研究业已表明：经过衍生品市场公开数据的分析，部分投资银行、基金公司等金融机构中的核心业务管理人员存在利用信息优势控制衍生品交易谋取巨额利润的嫌疑；衍生品市场高杠杆性交易的放大效应与信息披露规范力度的差强人意，导致市场操纵行为对金融市场合理配置资本功能造成的破坏更大，也更难被监管部门发现。^[57]国外司法实践中的应对策略是，通过金融监管机构大胆行使自由裁量权，在扩张性解释的基础上，根据内幕交易刑事责任条款起诉对冲基金、证券公司中利用未公开信息从事衍生品交易的违法犯罪行为，同时，积极向立法机构提出建议，针对衍生品领域未公开信息交易行为、市场操纵行为等制定明确的刑事责任法律条款。^[58]

证券期货犯罪刑事立法在节奏上滞后于金融实务是无法回避的现实。但根据上述分析立法机关于证券期货犯罪刑法修正阶段完全有条件根据国外经验与国内现实预见，衍生品市场可能出现内幕交易、利用未公开信息交易、市场操纵等核心的证券期货犯罪类型。在此情况下，我国刑法中的内幕交易罪、利用未公开信息交易罪、操纵证券、期货市场罪，没有从刑事立法的角度禁止相关违规衍生品交易，不能不说是一种遗憾。这也证明了我国学者的论断——当前金融犯罪立法缺乏超前性和预见性；^[59]金融犯罪立法技术有待完善，无法以前瞻性的视角统领立法实践。^[60]

因此，我国反期货操纵法律监管实践应当对衍生品市场中的违规行为形成灵活的反应机制，积极总结归纳以证券、期货为基础资产的衍生品交易中的违规类型与核心特点，先行在证券、期货行政法律法规中确认衍生品违法行为的法律责任。在今后证券期货犯罪的刑法规范修正与增补过程中，明确衍生品市场中操纵、内幕交易等行为的违法性与犯罪性，及时将衍生品交易中的操纵行为、内幕交易纳入刑法规制范围，为衍生品市场的公平交易提供充分的刑法保障，顺应证券、期货及其相关衍生品市场操纵、内幕交易行为的系统性规制与平衡性惩处的趋势。相对于传统型经济犯罪而言，证券期货违法犯罪行为发生在具有高度创新特质的金融实务领域，立法需要进行一定程度的超前性、预防性、宣示性立法，为尚未在金融实践中完整凸显、暂时未被法律理论充分解释的危害行为预留规范评价空间。这不仅能够确保期货犯罪刑法规范在较长的期限内维持稳定，而且有利于缩减频繁修改证券期货犯罪的法律修正成本。同时，从立法技术上分析，将衍生品犯罪纳入现有的证券期货犯罪规范体系也是比较简便易行的。在具体操作上，一种方法是重新定义证券、期货合约的概念，将以证券为基础资产的衍生品纳入证券范围，将以期货合约为基础资产的衍生品纳入期货范围；另一种方法是直接对衍生品进行全面的规范界定，如同1999年《刑法修正案》增加期货犯罪一样，直接在刑法有关证券期货犯罪中增加衍生品犯罪的规定。