我国证券期货犯罪刑事法律评价

二、我国证券期货犯罪刑事法律评价

在分析各国和地区有关证券期货犯罪刑事法律的现状并探讨了我国有关证券期货犯罪的立法轨迹后，我们至少可以得出以下结论：

其一，与世界许多国家和地区相比，我国的证券、期货市场是在建立和完善市场经济过程中，恢复和发展起来的。由于这一客观情况的存在以及与其他国家和地区的社会、经济制度和立法体系不完全相同，因而中国证券、期货市场上出现的问题以及立法者所考虑的问题与其他国家和地区不完全一样。但是由于证券、期货市场只能出现在市场经济条件下，而无论在什么社会制度下，对市场经济的监管在本质上应该具有许多共通之处。也即对于有关证券期货犯罪的刑事立法，我们完全可以借鉴有关国家和地区的相关刑事立法内容，吸取其合理的成分为我所用，以避免多走弯路。应该看到，与世界大多数国家和地区一样，我国的证券、期货市场在经济发展中起着不可替代的重要作用，而且与市场经济内在要求相适应，这种作用将会表现得越来越明显。但是，我们也应该注意到，随着证券、期货市场的不断发展，各种各样的证券、期货违法犯罪也时有出现并有上升趋势。证券、期货违法犯罪的危害性有目共睹，其不仅可以对投资者、社会和国家造成巨大的物质利益损害，而且可以对社会的经济秩序和证券、期货市场自身的存在和发展造成重大破坏，尤其是对证券、期货市场赖以生存的“公平、公正、公开”三大原则的冲击是巨大的。就此而言，严厉打击证券、期货违法犯罪，无疑应该是包括中国在内的世界各国和地区均具有的共同任务。

其二，与世界许多国家和地区一样，我国刑事立法对证券、期货市场的介入也有一个逐步深化的过程，有关证券期货犯罪的刑事立法中尚存在有一些不协调之处。从1993年《公司法》到1997年《刑法》中正式将严重证券违法行为犯罪化，到1998年《证券法》中对证券犯罪规定的发展，1999年9月的《期货交易管理暂行条例》及四个《办法》中对证券违法行为的确立，再到1999年《刑法修正案》对期货犯罪的增加，最后到《刑法修正案（六）》全面修改操纵证券、期货市场犯罪以及《刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪。这一历程可谓是证券期货犯罪刑事立法不断发展完善的过程，也是用刑法手段介入和调控证券、期货市场的发展过程。每一个过程均反映了人们对证券、期货市场以及证券期货犯罪认识上的进步，以及立法者对维护证券、期货市场秩序的决心和信心。有关我国证券期货犯罪的立法态势是立法者积极而又稳妥的刑法观念在证券、期货立法中的反映。当然，我们也应该看到，我国有关证券期货犯罪的立法在顺序上尚存在有颠倒之处，例如，刑法中所规定的证券期货犯罪理应以证券、期货的行政或经济立法存在为前提，否则就很难称得上是法定犯（或称之为行政犯），但是，我国《证券法》颁布时间非但比《刑法》晚，而且在其颁布之前《刑法》已经对证券犯罪作了规定；《刑法修正案（七）》设立利用未公开信息交易罪之前，证券法等前置性法律法规根本就没有对利用未公开信息交易行为的违法性进行确认。这就很容易导致在一段时间内认定刑法所规定的证券犯罪时缺乏“违反法规”的要件，而且刑法的规定也必然会影响到对证券法中有关证券犯罪的规定内容。尽管这种颠倒并没有带来多少危害，但是在刑法理论上还是难以解释的。

其三，与世界许多国家和地区相比，我国实行社会主义市场经济体制的时间还很短，因此人们的观念和思想在一定时间内还很保守，特别是对于证券、期货市场是否应该存在，应该如何存在等问题，理论上长期争论不休，这必然影响到证券、期货法律制度的建立和完善的速度，也必然会减慢有关证券期货犯罪的刑事立法进程。另外，长期以来人们对于证券、期货市场的负面效应注意较多，而对其积极作用则理解不够，因而也影响到证券、期货法律制度的完善以及有关证券期货犯罪刑事立法内容的规范。与此同时，人们对于证券期货犯罪的态度也有所不同，一般表现为许多国家和地区相对较为宽松，而我们则比较严格。之所以会出现这种情况主要在于：中国由于长期以来实行计划经济，近年来实行改革开放，国家由实行计划经济转为实行市场经济，为时还不是很长。因此，政府对证券、期货市场的监管理念较为保守和严格也就成为必然。在这种不同监管理念下，对待证券期货犯罪的态度当然也就会与其他国家有所不同，一般表现出相对比较严格的态度。同时，我国虽然以前曾建立过证券、期货市场，但很长一段时间中被关闭，近年来证券、期货市场属于“正在发展中”的市场或者新兴市场（相比而言，许多国家和地区的证券、期货市场则属于“发达”的市场）。尽管我国证券、期货市场已经逐渐推出股指期货、融资融券等所谓的新型业务，但无论在规模及开放程度上均不能与许多国家和地区相比，由于规范本身的不完善以及市场规模小等多方面的原因存在，因而在中国的证券、期货市场上，人们实行违法犯罪行为相对较为容易而且达到目的之可能性较大。同时，这些行为对证券、期货市场的危害也必然会很大。也正是因为这一点，中国刑法理论和司法实践对于证券期货犯罪较为关注。另外，中国受经济发展和社会治安的影响，近年来，有关犯罪的外延和内涵有所扩大，立法机关连续制定刑法修正案，刑法调整的范围也有较大的延伸。在这种状况下，将一些严重的证券、期货市场的违法行为规定为犯罪，并强调要用刑罚的方法加以严厉惩治，就变得可以理解了。

其四，与世界许多国家和地区相比，证券、期货市场对我国而言是一个较新的概念，因此，有关证券、期货市场的法律制度也可以说是一个较新的概念。虽然证券期货犯罪主要侵犯的客体是证券、期货市场的管理秩序，但是，在我国有关证券期货犯罪的刑事立法最早是以妨害对公司、企业的管理秩序罪的名义出现的。这一方面在一定程度上表明了证券、期货市场对于现代公司企业制度的依赖。理论上认为，没有现代公司企业制度，就不能形成规范的证券、期货市场，证券期货犯罪也就无从产生。我国1993年《公司法》中的刑法规范，首先体现的是对公司、企业管理秩序的刑法保护，其次才是对证券、期货管理秩序的刑法支持。严格地讲这种规定的内容还不是真正意义上的证券期货犯罪，我国只有在1997年《刑法》及其1999年修正案中证券期货犯罪才得以正式确立。另一方面则表明了我国有关证券期货犯罪的刑事立法还存在一个立法技术上的不成熟问题，具体表现为：我国的证券、期货市场的立法是由地方立法逐步发展到国家立法的；立法模式也是由行政机关颁布单行法规发展到由国家立法机关制定统一的、综合性的公司法和证券法等。

其五，与世界许多国家和地区相比，中国的证券、期货市场在建立之初规模一直较小且规范不严，因而难免会出现许多破坏证券、期货市场发展，侵犯投资者合法利益的行为。由于认识上的问题，人们对于这些行为一方面无可奈何甚至觉得在所难免，另一方面则希望通过立法对这些行为加以控制甚至禁止。特别是不同学界对此问题的看法有时会绝然不同，经济学界往往希望多给市场“自由和宽松的环境”，而法学界则较多地要求对市场应“加强监管”。在这种矛盾心理指导下，反映在立法方面则往往存在“滞后”、“片面”等情况。有关立法要么不制定，要么制定出来又往往问题很多，较难执行。特别是在对于证券期货犯罪的规定上反映最为明显，由于缺乏较为统一的立法思路，从而导致了相应的行政、经济立法与刑法条文规定的严重不一致现象，这无疑会导致司法实践中出现无所适从的情况。

【注释】

[1]John Smullen ＆ Nicholas Hand，Oxford Dictionary of Finance and Banking（Third Edition），Oxford University Press，2005，p．154．

[2]Alan N．Rechtschaffen，Capital Markets，Derivatives and the Law，Oxford University Press，2009，pp．17—18．

[3]严杰等主编：《证券词典》，复旦大学出版社1993年版，第1页。

[4]邵挺杰主编：《证券法》，法律出版社1999年版，第1页。

[5]李东方：《证券监管法律制度研究》，北京大学出版社2002年版，第1页。

[6]John Smullen＆Nicholas Hand，Oxford Dictionary of Finance and Banking（Third Edition），Oxford University Press，2005，p．155．

[7]15 U．S．C．77b．

[8]Wp HG§2 Begriffsbestimmungen．

[9]Directive 2003／6／EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on Insider Dealing and Market Manipulation（Market Abuse），Article 1（3）．

[10]金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25号）第二条 この法律において「有!証券」とは、次に"げるものをいう。

[11]吴宏主编：《证券法论》，世界图书出版公司1998年版，第2—3页。

[12]竹怀军：《证券犯罪若干问题初探》，《韶关大学学报（社会科学版）》2000年第3期。

[13]Glenn G．Munn，F．L．Garcia＆Charlesj．Woelfel，The St．James Encyclopedia of Banking and Finance（9th Edition），St．James Press，1991，p．398．

[14]B．J．Foley，Capital Markets，London：Macmillan，1991，p．6．

[15]参见中国证券监督管理委员会《2011年12月统计数据》（索引号：40000895X／2012-00178）。

[16]Keith Redhead，Financial Derivatives：An Introduction to Futures，Forwards，Options and Swaps，London：Prentice-Hall，1997，p．2．

[17]徐安住、韩耀元：《投资欺诈及其防治法律》，法律出版社1998年版，第199—200页。

[18]John Smullen＆Nicholas Hand，Oxford Dictionary of Finance and Banking（Third Edition），Oxford University Press，2005，p．37．

[19]Stanley W．Angrist，Sensible Speculation in Commodities，Simon＆Schuster，1972，p．205．

[20]Tony C．Dreibus，Commodity Bubbles Caused by Speculators Need Intervention，UN Agency Says，Bloomberg，June 5，2011．

[21]“裸卖空”是指投资者没有借入股票而直接在市场上卖出自己根本不存在的股票，只要在交割日期前买入股票即可，如果投资者未能买入股票则导致“交割失败”。按照美国法律，“裸卖空”行为并不违法，但如果投资者利用“裸卖空”打压操纵股价则触犯法律。一般的卖空行为是指投资者从经纪公司等处先借入股票，在市场上卖出，未来再从市场上买入股票归还。如果股票价格在投资者卖出后下跌，投资者则可赚取差价。因为“裸卖空”卖出的是不存在的股票，量可能非常大，因此会对股价造成剧烈冲击。参见John R．Emshwiller＆Kara Scannell，Blame the“Stock Vault？”，The Wall Street Jour-nal，July 5，2007。

[22]［美］Patrick J．Catania主编：《商品期货交易手册》，鹿建光等译，中国对外经济贸易出版社1993年版，第1页。

[23]Ulrike Schaede，Forwards and Futures in Tokugawa-Period Japan：A New Perspective on the Dojima Rice Market，13 Journal of Banking＆Finance 487（1989）．

[24]刘迎秋：《中国期货市场十年：历史回顾与发展展望（上）》，《财贸经济》1998年第5期。

[25]参见中国证券监督管理委员会《2011年12月统计数据》（索引号：40000895X／2012-00178）。

[26]R．L．McDonald，Derivatives markets，Boston：Addison-Wesley，2006，p．171．

[27]Alan N．Rechtschaffen，Capital Markets，Derivatives and the Law，Oxford University Press，2009，p．170．

[28]John C Hull，Options，Futures and Other Derivatives（6th edition），New Jersey：Prentice Hall，2006，p．149．

[29]R．L．McDonald，Derivatives markets，Boston：Addison-Wesley，2006，p．2．

[30]Thomas C．Singher，Regulating Derivatives：Does Transnational Regulatory Cooperation Offer a Viable Alternative to Congressional Action？，18 Fordham International Law Journal 1397（1994）．

[31]Michael Simkovic，Secret Liens and the Financial Crisis of 2008，83 American Bankruptcy Law Journal 253（2009）．

[32]Pierre Collin Dufresne＆Robert S．Goldstein，Pricing Swaptions Within an Affine Framework，The Journal of Derivatives，2002，Fall．

[33]Robert H．Battalio＆Paul H．Schultz，Options and the Bubble，AFA 2005 Philadelphia Meet-ings，EFA 2004 Maastricht Meetings Paper No．3081．

[34]黄薇维：《试论国际金融衍生品发展趋势及我国金融衍生品发展选择》，《中国证券期货》2011年第2期。

[35]Dan Awrey，The Dynamics of OTCDerivatives Regulation：Bridging The Public-Private Divide，11 European Business Organization Law Review 115（2010）．

[36]吴建刚：《金融危机背景下全球场外衍生品市场的特点及未来走向》，《现代经济探讨》2010年第1期。

[37]刘新龙：《论我国金融衍生品市场的发展》，《时代金融》2011年第11期。

[38]刘永刚、王勇：《泛滥的交易所》，《中国经济周刊》2011年第37期。

[39]钟林：《交易所“清剿风暴”能否奏效？》，《股市动态分析》2011年第48期。

[40]莫洪宪：《证券犯罪研究》，《江西公安专科学校学报》1999年第1期。

[41]Paul G．Mahoney，The Origins of the Blue-Sky Laws：A Test of Competing Hypotheses，46 The Journal of Law＆Economics 229（2003）．

[42]15 U．S．C．§77q（b）．

[43]［美］托马斯·李·哈森：《证券法》，张学安等译，中国政法大学出版社2003年版，第892—900页；周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社1993年版，第207—208页。

[44]文红宇主编：《中国期货交易法律知识全书》，法律出版社1998年版，第528—530页；上海期货交易所“境外期货法制研究”课题组编：《美国期货市场法律规范研究》，中国金融出版社2007年版，第3—17页。

[45]莫洪宪：《证券犯罪研究》，《江西公安专科学校学报》1999年第1期。

[46]Sarbanes-Oxley Section 802：Criminal penalties for influencing US Agency investigation／proper administration；18 U．S．C．§1519．

[47]Sarbanes-Oxley Section 906：Criminal Penalties for CEO／CFO financial statement certification；18 U．S．C．§1350．

[48]15．U．S．C．77ff．

[49]Financial Services and Market Act§118—§131．

[50]金融審議会「インサイダ#取引規制に$するワ#キング·グル#プ」報告書の公表について。

[51]金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25号）第197条。

[52]“庞氏骗局”的“原创人”是美籍意大利裔投机商查尔斯·庞兹（Charles Ponzi），其于1919年欺骗他人向一个子虚乌有的企业投资，虚构该企业购买欧洲的邮政票据再转卖至美国，许诺投资者将在3个月内得到40%的巨额利润回报。实际上，庞兹是把新投资者的钱作为快速盈利付给最初投资人，以诱使更多人上当。庞兹欺骗了数万投资者，诈骗数额高达1 500万美元。参见Utpal Bhattacharya，The Optimal Design of Ponzi Schemes in Finite Economies，Journal of Financial Intermediation，January 2003。

[53]Frank H．Easterbrook，Monopoly，Manipulation，and the Regulation of Futures Markets，59 Journal of Business 103（1996）．

[54]Albert S．Kyle＆S．Viswanathan，Price Manipulation in Financial Markets，98 American Eco-nomic Review 274（2008）．

[55]William Topham，Observations on Repealing the Commodity Futures Modernization Act and Future Derivative Regulation，47 Willamette Law Review 133（2010）．

[56]Jack Healy，Madoff Sentenced to 150 Years for Ponzi Scheme，The New York Times，June 29，2009．

[57]朱宝琛：《中国证监会将对两人涉及的行政违法事项作出处理》，《证券日报》2011年11月30日，A2版。

[58]郭德明：《327国债期货事件对推出股指期货的启示》，《现代经济信息》2009年第16期。

[59]黄太云：《〈刑法修正案（七）〉内容解读（一）》，《人民法院报》2009年4月8日，第6版。