第三节特殊经济功能区的

第三节　特殊经济功能区的 国际投资法规制

一、对特殊经济功能区内的国际投资进行法律规制的国际法渊源

特殊经济功能区经济功能的发挥除了依靠区内贸易自由化，另一个主要的途径就是吸引外国投资者的投资。从这一点来说，特殊经济功能区的国际法规制无论如何都避不开国际投资法。

国际投资法是调整国际投资法律关系的总和。与国际贸易法相比较而言，国际投资法调整特殊经济功能区的手段有着尤其鲜明的特点:第一，对某国国内单独设立的特殊经济功能区，主要以外资待遇标准、征收与补偿制度、外国投资保险等制度内容加以约束;第二，对跨国特殊经济功能区(即跨国SEA)主要以多边投资协定对区域、双边投资协定(BIT)所缔造的跨国SEA是否兼容为主;第三，国际投资法的渊源当中很难找到像WTO这样的统一综合性多边投资法律框架，以专门性多边投资协定、区域投资协定、双边投资协定为主，而就具体制度而言如何规定缺乏一个像WTO那样高度统一的制度安排;第四，在调整跨国投资的国际公约当中只有三个公约规定了有关投资的部分内容，这三个公约分别是《与贸易有关的投资措施协议》与(TRIMs)、《多边投资担保机构公约》(又称《汉城公约》，MIGA)以及《解决国家与他国国民间投资争端公约》;第五，在关于跨国投资的国际法当中，“国际软法”具有不可低估的影响。

多边投资条约在学理上分为综合性多边投资条约和专门性多边投资条约两类。从20世纪40年代中期开始，一些国家政府、国际组织、民间机构以及个人致力于综合性多边投资条约的形式制定一项国际投资法典，但是迄今为止无一不归于失败。进入20世纪90年代以来，随着经济自由化进程的加快，新一代国际投资法典涉及的目标和设计的领域大为拓展，不但涵盖传统的国际投资保护问题，而且纳入了有关投资自由化的新议题。1995年，作为发达国家俱乐部的经合组织开始在内部展开关于《多边投资协议》的谈判，并拟将谈判成果向非成员国开放，但是终因对国际投资保护和自由化水平定调太高，而使谈判失败。于是发达国家便力推在WTO框架下的多哈回合谈判当中纳入多边投资协议的议题，但是遭到了广大发展中国家的强烈抵制。2003年世界贸易组织坎昆会议上，该议题已经被排除在多哈回合之外。

而在一些具体的国际投资法律领域缔结专门性多边投资条约已经有一些成功的先例。这些先例也可以大致分为两个阶段:第一个阶段的专门性多边投资协定主要是世界银行集团对国际投资保护的公约，主要包括《解决国家与他国国民间投资争端公约》和《多边投资担保机构公约》，后者主要旨在为外国投资者在发展中国家的投资提供政治风险担保。中国分别于1993年和1988年批准加入了这两个公约。第二个阶段的专门性多边投资协定主要集中在WTO框架下，内容主要涉及国际投资的自由化问题，主要的法律文件包括《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》(又称GATS)。TRIMs旨在取消东道国外资法当中会对国际贸易产生扭曲作用的投资措施。GATS主要调整国际服务贸易的四种方式是跨境交付、境外消费、自然人流动和商业存在。其中，商业存在就是在东道国设立外商独资、外商合作企业或者分支机构，并以这种投资实体为依托向东道国境内的客户提供服务的一种方式。

除了多边投资协定以外，区域投资协定和双边投资保护协定是国际投资法调整和规制特殊经济区制度的主要手段。在区域性范围内，由于相关国家之间存在着密切的经济、政治文化等关系，容易达成投资条约。而即使是在区域层次上达成的投资条约也往往是在自由贸易条约或者综合性区域条约的名目下存在的。比较有影响的区域投资条约包括:1993年生效的建立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》，该条约对原有的《罗马条约》当中的“资本”一章作了全面的修改⁽¹⁹⁾;1991年安迪斯集团发布的《安迪斯共同市场外国投资规则》(第291号决议);1991年美国、加拿大、墨西哥达成的《北美自由贸易协定》第11章对投资关系作了规定;1994年经合组织成员国与独联体国家以及东欧国家签订《能源宪章条约》，该条约对能源领域的跨国投资问题作了专章规定;1990年生效的《东南亚联盟促进和保护投资协定》等。

由于发达国家和发展中国家在国际投资议题上冲突的尖锐性导致了综合性多边投资协定的难产。但是1992年世界银行和国际货币基金组织联合设立的发展委员会颁布了《外国直接投资待遇指南》，该项指南因为世行和国际货币基金组织在国际经济领域的影响力而受到广泛关注。该指南的适用范围、外资准入、外资待遇、征收及补偿和投资争端解决五个部分均更有利于发达国家。因此，这种制度规定不可能为广大的发展中国家所接受，而发展中国家恰恰更多地扮演着跨国投资的东道国角色。

二、外资待遇问题

国际投资法是调整跨国(国际)私人直接投资关系的各种法律规范的总和。当我们在国际投资法这个维度下审视特殊经济功能区的时候，首先面临的是与国际贸易法框架下思考这个制度时同样面临的问题，那就是国际投资条约追寻的最惠国待遇和国民待遇与特殊经济功能区之间价值取向上的对立统一问题。国际投资法上的外债待遇标准或者外资待遇原则是关于外国投资者在东道国享有权利和承担义务的基本准则。公认的外资待遇标准主要有最惠国待遇标准、国民待遇标准以及其他标准，我们在这里主要讨论前两者。

(一)特殊经济功能区内外资的最惠国待遇与国民待遇

在国际投资法语境下最惠国待遇标准是指东道国对外国投资者实行的待遇不低于其已经给予或者即将给予第三国投资者的待遇。最惠国待遇赋予各外国投资者之间公平的竞争机会，因此被认为是国际商务法律关系的基石。目前在世界各国签订的国际投资条约中，绝大多数都规定了最惠国待遇标准。迄今为止在中国对外缔结的双边投资保护协定当中，均已有互惠的最惠国待遇条款。

国民待遇标准是指东道国对外国投资者实行的待遇不低于其已经给予或者即将给予本国投资者的待遇。根据国际习惯法，各国没有义务基于外国投资者以国民待遇，外国投资者只有通过东道国国内法或者国际条约的规定才能够得到该项待遇。从1993年开始，中国就把对外资逐步实行国民待遇确立为利用外资的基本法律政策之一。目前，在对外签订的双边投资保护协定中，中国关于外资国民待遇的最大承诺就是给予外国投资者的投资以不低于本国投资者投资的待遇。例如，2001年中国与塞浦路斯间双边投资保护协定第3条第3款以及该协定的议定书;2003年中国与德国间此类协定第3条第2款以及该协定的议定书第3条; 2004年中国与芬兰间此类协定第3条第2款以及该协定的议定书就规定了这样的承诺。

最惠国待遇原则和国民待遇原则是公认的国际投资法基本原则，并被写入几乎所有的作为国际投资法渊源的规范性法律文件当中，投资环境的公平似乎处于国际投资法价值位阶当中的最高层。尽管如此，基于和国际贸易一体化组织相同或相似的考虑，在各种多边、双边国际投资条约和协定当中仍然为特殊经济功能区的存在留出了空间。这种考虑认为区域或者双边的跨国特殊经济功能区对于全球的投资一体化是有利的;认为区域一体化或者双边一体化是全球一体化的一部分，就像万里长城中的一段，或者是玩具城堡中的一块积木;认为局部的一体化是全球投资一体化的建造物(building blocks)而非阻碍物(stumbling blocks)。

2002年中国与波斯尼亚和黑塞哥维亚间双边投资保护协定第3条第4款第2、3项就确立了缔约一方基于“关联国家”的优惠待遇，不得视为违反对缔约另一方投资者的最惠国待遇。这里的关联国家通常是指关税同盟、经济同盟、共同市场、自由贸易区、区域一体化协定以及与周边国家的边境小额贸易等。1982年中国与瑞典间双边投资保护协定第2条第3款就规定了尽管有最惠国待遇条款，但是缔约一方仍然有按该协定签字前同其他国家已经缔结的双边协定的规定给予该其他国家投资者的投资以更优惠的待遇。而1980年前联邦德国与巴布亚新几内亚间双边投资保护协定则明确规定缔约一方基于特定国家投资者或者特定投资(如该投资对东道国经济发展目标的实现具有重要意义)的优惠待遇，不得视为反对缔约另一方投资的最惠国待遇。

总的来说，在国际投资法框架下审视外资待遇与特殊经济功能区的法律关系，我们可以得出如下结论:第一，国际投资法在原则上仍然在寻求尽可能公平的外资待遇标准，其价值取向与特殊经济功能区促进跨国投资的宗旨是对立统一的;第二，无论是专门性多边投资协定、区域投资协定还是双边投资保护协定都规定了条约签署前既有的特殊功能区不受新条约的影响;第三，除既有的特殊经济功能区以外，仍然有其他种类的特殊功能区在不同的国际投资协定中存在。

(二)非均衡发展与国际法的一致性

一国政府在自己的主权和领土范围内划定一定的区域范围并赋予其特定的经济发展目标和经济发展功能，既符合经济学的非均衡发展理论又符合马克思主义哲学的发展观，同时此种行为在国际法视野下属于一国政府管理经济事务的主权事项，是完全符合国际法的。唯一的问题是，非均衡的发展是否造成了外资间待遇的不平等?这种不平等是否为国际投资法所允许或倡导?研究这个问题，恐怕中国也许是一个很典型的例子。

在改革开放的整体蓝图中，中国大地上出现了各种层次、各种名目的特殊经济功能区，而这些特殊经济功能区多数都在享受国家关于企业所得税税收优惠的“免二减三”。也就是在经济特区和上海浦东新区内取得的所得，自取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年按照25%的法定税率减半征收企业所得税。但是同样的税收优惠政策却造成各个特殊经济功能区内实际税负的不统一。因为实际执行的时候还涉及了外资的验资、货币结算种类、股份比例等实际操作问题不统一;除此之外，还有地方政府为了提高政绩给予外资企业各种各样的优惠和奖励不统一。

《中华人民共和国企业所得税法》于2008年1月1日起施行。新《税法》对我国近20年来长期沿用的利用外资税收政策作出了重大调整，毫无疑问这将对今后我国利用外资的格局产生重大影响。新《税法》参照国际通行做法，主要作了六个方面的调整:一是将内、外资企业所得税税率由现行的33%、24%和15%统一确定为25%。二是取消了对生产性外资企业实行的“免二减三”政策，及对出口型外企减半征收的优惠政策。三是新《税法》公布前实行15%和24%等低税率的老企业，享受低税率过渡照顾并在5年内逐步过渡到新税率;享受“免二减三”等定期减免税优惠的，可以继续享受尚未享受完的优惠。四是高新技术企业15%的税收优惠，扩大到全国范围。五是对重点扶持和鼓励发展的产业和项目，对农林牧渔业项目、公共基础设施项目，保留免征、减征企业所得税的优惠。六是只对经济特区、浦东新区、西部大开发地区给予特定区域优惠政策。

以山东省为例，新《税法》的实施使得山东地区分为了三个适用不同税率的地块。第一类包括青岛、烟台、威海三个国家级经济技术开发区，济南、青岛、威海、潍坊、淄博五个国家级高新技术开发区，青岛保税区以及青岛、烟台、威海、潍坊、青岛西海岸、济南六个出口加工区等在内适用15%所得税的区域。第二类是适用24%所得税的区域，包括济南、青岛、烟台、威海、潍坊、东营、日照、淄博八市，设在以上八市内的外商投资生产企业，减按24%的税率征收企业所得税。第三类适用33%所得税的区域，主要包括枣庄、济宁、泰安、临沂、德州等九个城市，此区域内无论是外商投资生产性企业还是非生产性企业，法定名义税率均为33%;新《税法》实施后，这些地区将执行25%的税率，享受到8个百分点的税率降幅。

山东一个省内的特殊经济功能区尚被分为三等，中国全境内不同行政级别、不同类型、不同定位的特殊经济功能区面临的税负不统一的问题也就可想而知了。另外，国内各个不同级别、类型和定位的特殊经济功能区在外汇管理、信贷融资、出入境管理、外资准入的审批等多方面存在着不统一。这个不统一表现为两个方面:外国投资在不同的特殊经济功能区享受的待遇有所不同;外国投资与东道国的国内投资享受的待遇不同。那么，这两种形式的不同待遇是否违反了最惠国待遇原则和国民待遇原则呢?

笔者认为，特殊经济功能区是非均衡发展思路的产物，它带来的是更优惠的国内税收条件;更开放、更便捷的外资准入、监管和保护程序;更显著的集群效应。首先，这些更优惠的条件并没有扭曲国际贸易，不违反TRIMs关于投资的规定;其次，任何一个国际投资法渊源都没有禁止这种国内特殊区域的存在，而且其他国家也在搞特殊经济功能区建设，并且这些在一国国内的特殊区域之间的不平衡是由于地域因素(例如西部地区的税收优惠)、产业因素(例如上海浦东的自主知识产权企业税收优惠)等造成的，并不是针对某一个国家的投资，而且这些优惠对所有外国投资都是开放的。最后，外国投资在中国享受的待遇因其投资所在的地点是出于特殊经济区内还是特殊经济区外而有所不同，但是与国内的中国投资者相比，其享受的税收优惠是更高于国民待遇的。因此，像中国这样在国内设立特殊经济功能区所带来的差异化待遇是不违反国际投资法有关外资待遇标准的规定的。

(三)特殊经济功能区内投资争端的解决

1.投资争端解决方式的发展——从伞式条款到ICSID

伞式条款(也称镜效条款、承诺遵守条款、合同不可侵犯条款等)出现在当今众多的双边投资条约中。虽然承诺遵守条款通常大同小异，但是由于各个双边投资协定的差异导致整个条款在整体阐释上大相径庭。比如非常宽泛的伞式条款如此规定:“各合同缔结方应遵守可能被认为与投资有关的任何义务。”

该条款的兴起正是源于对清晰的法律目的的追求。伞式条款兴起于20世纪50年代末期联邦德国和英国针对当时发生的一系列事件而制定的示范投资条约。这些事件包括苏伊士运河国有化、伊朗收回管道许可后所产生的英国伊朗石油公司与伊朗政府之间的许可争议、战后联邦德国与东欧国家之间的许可争议。此种条款首次出现在1959年联邦德国与巴基斯坦签订的双边投资协定中:“缔约各方应恪守与对方国民或公司所达成的任何与投资相关的义务。”“这样这类条款随即成为外国投资合同中有关国际保护的附加事项。从1959年起，各种形式的伞式条款开始出现在众多的投资协定中。”⁽²⁰⁾

这些条款早在双边投资协定盛行以前就登上了国际法的舞台。当时，投资者与国家之间的投资争端解决机制尚未建立，投资者能够就东道国的违法行为得到保护的唯一途径就是寻求外交保护，结果往往造成在东道国司法体系内的救济无效。作为一项国际法习惯规则，国家只有国民在他国触犯国际法的行为中受到损害才可以行使外交保护的权利。然而，根据另一项普遍被认可的国际法习惯规则，国家对缔约方是非本国籍人的合同违约并不构成对国际法的违背。通过建立所谓的“伞式条约”，国家之间均负有对向他国投资者所作的所有承诺进行履行的义务(国际法)。它所带来的后果就是只要违背了这些义务或者承诺，就导致构成对国际(条约)法的违背，从而为即使行为并没有违反习惯国际法也能够诉诸外交保护铺平了道路。不过，由于国家不太愿意行使其外交保护权力很大程度上限制了伞式条款在实践中的应用。因此，此项条款沉寂了相当长的时间。

而当国家与投资者之间的直接仲裁出现以后这种状况马上就有了改观。双边投资协定确立了保护外国投资和投资者的法律框架，现已成为调整国际投资关系的重要国际法形式。许多双边投资协定都规定了投资者与东道国争端解决机制，投资者因东道国违反条约义务可以向国际仲裁机构提起仲裁。自20世纪80年代中期以来，大部分诉诸ICSID的争端都是因缔约国一方违反双边投资协定，即违反国际法中的条约义务，而不再像此前是依据争议双方在投资合同中的争端解决条款。⁽²¹⁾自此只要投资者母国与东道国签订了含有伞式条款的双边投资协定，如果投资者与东道国达成的合约被东道国违背，投资者就可以根据合同条款神圣不可侵犯而向双方认可的国际仲裁机构提出仲裁请求。“美国在1980～1990年之间所缔结的许多双边投资协定包含了宽泛而无限制的伞式条款”⁽²²⁾，2004年“美国双边投资示范协定通过详细描述因合同违约而可以提交仲裁的各种合同形式从而代替了标准的伞式条款”⁽²³⁾。2006年，围绕国际投资协定(IIAs)产生的已知案件的累计总数破纪录地增长到255起。其中有156起争端提交至解决投资争端国际中心(或解决投资争端国际中心的下属机构)，有65起提交至联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)，有18起提交至斯德哥尔摩商会(Stockholm Chamber of Commerce)，有四起提交至国际商会(International Chamber of Commerce)，还有四起提请特别仲裁。至少有70个政府面临投资协定仲裁，其中44个政府来自发展中国家，14个属于发达国家，还有12个属于东南欧及独联体。面临42起索赔诉讼案件的阿根廷仍然高居榜首(其中39起争端与阿根廷的金融危机有关，或者至少部分与之相关)。

2.新兴市场经济体的两难选择

从理论上讲，投资者与投资东道国政府之间的投资争端已经完成了从伞式条款到ICSID之类第三方仲裁机构的发展。但是从20世纪末就脱颖而出的以金砖四国为代表的新兴市场经济国家在投资争端解决问题上却遇到了两难的困境。

以巴西、俄罗斯、印度、南非和中国五个金砖国家为代表的新兴市场经济国家在国际投资过程中普遍扮演的是东道国角色，是吸引国际投资的主力军。这意味着一旦发生投资争端，那么新兴市场经济国家往往是被告的角色。另外，新兴市场经济国家又往往是处于法治转型期的国家，第一，新兴市场经济国家的国内法对外国人在本国的投资的法律规制往往呈现出法律渊源不完备、法律制度不完善、调整手段单一等特点;第二，新兴市场经济国家往往是经济对外交往比较频繁和发达，但是对国际投资法律规则和制度不够熟悉、按照国际投资法进行争端解决的技巧、经验等不足;第三，新兴市场经济国家在国际投资的法律规制中，更倾向于对本国主权权力的保护，对于外国投资者和外国投资的保护水平较低。这些方面的共性特点使得金砖国家进一步走向了合作。迄今为止，金砖国家已经召开了四次峰会。金砖国家领导人第四次会晤于2012年3月28日至29日在印度首都新德里举行，会后发表了《德里宣言》和行动计划，在共同关心的重大国际和地区热点问题上达成重要共识，制定了共同的国际金融政策、国际贸易等改革主张。峰会的议题虽然仍以经济为主，但在政治领域，金砖国家正发出越来越一致、越来越响亮的声音。

新兴市场经济国家的利益立场决定了其对伞式条款的抵制态度。如前所述，伞式条款在多边投资争端解决机制没有建立之前体现为外交保护，在《华盛顿公约》之后表现为各成员方对ICSID管辖权的接受。如果外国投资者通过其投资者母国外交保护来解决投资争端，那么此种投资争端对于新兴市场经济国家而言就是本国对外国投资管理的主权权力与外国的外交保护之间的争端。二者之间，新兴市场经济国家明显更倾向于主权权力的保护。事实上，各国一旦了解到对伞形条款作出的扩大性解释可能会带来的后果，很有可能调整其双边投资协定实践。比如美国1994年双边投资协定示范法尚包括伞形条款，第34条规定:缔约方应遵守其所承担的与投资有关的任何义务。然而，在其2004年双边投资协定示范法中，该条规定已不复存在。第24(1)条将原伞形条款的适用范围限制在因投资协议而生的诉求，而不包括其他合同义务。该条规定:“申诉方可以依据本章就被申诉方违反……(c)一项投资协议提起仲裁。”该示范法的第1条将投资协议定义为:缔约国一方的国家机关和本协定所涵盖的投资或另一缔约国的投资者签订的书面协议，授予本协议所涵盖的投资或另一缔约国的投资者以不同于该书面协议的本协定所涵盖的投资的权利，并且该权利与国家机关所控制的自然资源有关，比如勘探、开采、提炼、运输和销售;代表国家向公共提供服务，比如发电和供电、水处理和供水或通讯;承担非仅为政府所使用的公共建设项目，比如修建公路、桥梁、隧道、堤坝或管道。这三方面对投资者的授权都体现了国家主权的行使，体现出双边投资协定的有关规定仅保护东道国滥用主权而违反投资协议的情况。另外，该示范法还包括了岔口条款。第26条明确规定:不得依据本章提起仲裁，除非依第24(1)条提起仲裁的申诉方书面放弃依据缔约一方法律或其他争端解决程序向任何行政裁判庭或法院发起或进行与第24条所指的违反合同有关的任何程序。通过这样的规定避免了源于同一事件的合同违反与条约违反的竞合导致不一致的裁决结果。

新兴市场经济国家对于以ICSID为代表的第三方仲裁机构也有自己的担忧和顾虑，主要体现在用尽当地救济与ICSID管辖权的冲突上。新兴市场经济国家一般倾向于坚持该原则，即要求外国投资者在本国国内寻求救济并且用尽一切手段和资源，若东道国法律没有另外规定，否则外国投资者不得将其与东道国的争端提交他国法院或国际仲裁机构解决。新兴市场经济国家认为不宜不加限制地同意将一切争议交付“中心”仲裁，确立本国国内对投资争端的司法、行政机关的管辖权，不但坚持了国家司法主权原则，同时给国际投资争议加上安全阀，将争议结果控制在自己手中。ICSID虽然规定“中心”仲裁完全独立于各国法律制度之外，各方一旦同意仲裁便不能采取其他解决方式，但并不反对缔约国可以要求将用尽当地行政和司法救济作为同意的一个条件。也就是说，东道国如果在双边投资保护协定中规定提交“中心”仲裁时的这种要求，投资者就必须先用尽当地救济后才能提交“中心”仲裁。另外，新兴经济体国家也坚持最惠国待遇不适用于仲裁条款。对外签订的双边投资保护协定中都有最惠国待遇条款，也就意味着给予任何外国投资者不低于任何第三国民的待遇。最惠国待遇在投资保护上是一种国际趋势，但我们应该看到将这样的条款规定在双边投资协议中的危险性，这似乎意味着各国今后再也不能在其双边投资协定中排除ICSID管辖。

3.特殊经济功能区在投资争端解决中的先行先试作用

如前所述，新兴市场经济国家作为国际投资主要的东道国在投资争端解决的过程中既不可能接受以外交保护形式出现的伞形条款，也对新发展而来的ICSID第三方仲裁机构的管辖权顾虑重重。但是如果完全按照新兴市场经济国家的设想，以国内法来解决国际投资争端的话，也会导致很多问题的发生。首先，外国投资者及其母国对于东道国本地的法律救济的公正性和适当性存在怀疑;其次，过分以东道国利益为有限的投资争端解决方式必然会影响投资者对东道国投资环境的担心，从而影响资本的国际流动;最后，新兴市场经济国家虽然目前主要是以国际投资的东道国身份出现，但是，经过一定时间的积累，必然也要逐步成为国际投资的投资者母国，彼时若国内法倾向于保护东道国而不倾向于保护外国投资者，则外国以对等待遇对待新兴市场经济国家的对外投资必然影响其长远利益。

要解决新兴市场经济国家在投资争端解决中的两难困境，笔者认为不能采用一刀切的方式，要区分新兴市场经济国家的不同发展阶段、不同经济类型和不同区域，要利用特殊经济功能区的先行先试功能分门别类地加以尝试，然后摸索出普遍适用的方法和经验。

第一，对于那些很可能成为新兴市场经济国家对外投资内容的产业和项目，可以在本国领土内设置的特殊经济功能区当中开放“伞式条款的接受”，既可以在特殊经济功能区内接受其投资者母国的外交保护，也可以接受ICSID的管辖权。接受投资者母国的外交保护，其意义是可以在本国成为投资者母国的时候通过对等待遇或者互惠条款对本国的海外投资提供外交保护。接受ICSID的管辖权，也是为了在这些很有可能成为投资者母国的产业和项目中为本国的海外投资提供多边投资争端解决的途径。

第二，对于那些本国没有竞争优势的产业和项目，也可以在本国领土内设置的特殊经济功能区当中开放“伞式条款的接受”，既可以在特殊经济功能区内接受其投资者母国的外交保护，也可以接受ICSID的管辖权。这样可以打消海外投资者的顾虑，有利于大量引进国外的资金和技术在本国境内发展本国不具备竞争优势的产业和项目，为本国培育市场、培训人才，发展本国在该产业和项目当中的竞争优势。除此以外，此举还能够防止外国的资金和技术冲击国内不具备竞争优势的产业和项目。因为这种伞式条款的接受，无论是外交保护还是多边投资争端解决机构的管辖权，都被限定在了特殊经济功能区当中，其影响力被限定在特定的地域范围内而非全国。

总的来说，特殊经济功能区是否适用伞形保护条款要经过具体的双边投资协定来确定，但是无论是有竞争优势、有希望走向海外进行投资的产业和项目，还是没有竞争优势需要借助外国资金和技术实现跨越式发展的产业和项目都需要在特殊经济功能区内开放“伞式条款的接受”，既可以在特殊经济功能区内接受其投资者母国的外交保护，也可以接受ICSID的管辖权。

【注释】

(1)这方面最典型的例子便是香蕉案。该案以欧盟为被告，从关贸总协定时期延续至WTO时代，先后出现了欧盟香蕉案I、欧盟香蕉案II和欧盟香蕉案III。各个案件当中的原告方组成不尽相同，但是都是针对欧盟的香蕉进口、分销、零售等措施。

(2)参见:http://www.wto.org/english/news_e/news10_e/tnc_dg_stat_11jun10_ e.htm.

(3)关于“鸡尾酒”方法的资料参见:http://www.wto.org/audio/2010_05_ 04_gc_lamy_stat.mp3.

(4)陈宪民.多边贸易体制规范区域经济发展立法探讨．国际法论坛，http://www.chinaweblaw.com/html/c27/2005－03/9817.html.

(5)GATT1947第24条适用领土——边境贸易——关税同盟和自由贸易区当中规定了比较详细的关税同盟和自由贸易区的类型以及设立此种特殊经济功能区的规则与限制。参见GATT1947第24条第3款、第4款、第5款、第7款、第9款的相关规定。

(6)参见GATT1947第24条第9款。

(7)参见GATT1947第24条第5款。

(8)参见GATT1947第24条第7款。

(9)邓力平，唐永红.经济全球化、WTO与中国特殊经济区再发展.厦门:厦门大学出版社，2003:9.

(10)参见《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》第1条至第15条的详细规定。

(11)Olivier Long.Public Scrutiny of Protection:Domestic Policy Transparency and Trade Liberalization．Aldershot，Brookfield，USA，Hong Kong，Singapore，Sydney:Trade Policy Research Centre，1989．

(12)《关于豁免1994年关税与贸易总协定义务的谅解》规定各成员特此协议如下:1.关于豁免的请求或延长现有豁免的请求应说明该成员提议采取的措施、该成员寻求推行的具体政策目标和阻止该成员以与其GATT1994义务相一致的措施实现其政策目标的原因。2.在《WTO协定》生效之日仍然有效的任何豁免均应终止，除非已依照以上程序和《WTO协定》第9条的程序，在期满之日或《WTO协定》生效之日起2年内进行延期，以较早者为准。3.任何成员如认为由于以下原因而使其在GATT1994项下获得的利益丧失或减损:(a)被给予豁免的成员未能遵守豁免的条款或条件，或(b)实施一项符合豁免的条款和条件的措施则可援引由《争端解决谅解》详述和适用的GATT1994第23条的规定。

(13)参见GATT1947第36条关于原则和目标的规定。

(14)参见GATT1947第24条第7款。

(15)欧盟目前共有27个成员国，包括:英国、法国、德国、意大利、荷兰、比利时、卢森堡、丹麦、爱尔兰、希腊、葡萄牙、西班牙、奥地利、瑞典、芬兰、马耳他、塞浦路斯、波兰、匈牙利、捷克、斯洛伐克、斯洛文尼亚、爱沙尼亚、拉脱维亚、立陶宛、罗马尼亚、保加利亚。

(16)葡萄、苹果、桃、李子、梨、樱桃和覆盆子都立即免税。鳄梨的出口12年后全部免税。在其他农产品中，蓟头立即免税的配额是每年850吨，这个数量接近目前的实际出口量。芦笋4年内税率降为零。牛羊肉享受零关税的配额是1 000吨，猪和鸡禽肉是两国相互递减关税。渔产品支付最低关税，在1.5%左右。酒每升上税6.2美分，11年后全部免税，此外智利酒可享受美国给予第三国的一切优惠。数据来源:http://ccn.mofcom.gov．cn/swxw/show.php?eid=10673.

(17)数据来源:中华人民共和国驻智利经商参处子站。

(18)数据来源:中华人民共和国驻智利经商参处子站。

(19)转引自韩立余.国际经济法学原理与案例教程.北京:中国人民大学出版社，2006.

(20)参阅经济合作和发展组织国际投资工作报告No.2006/3(2006年10月)“投资协议中伞式条款的阐释”。

(21)王楠.双边投资协定中的伞形条款解释——兼论ICSID近期相关案例.法学家，2008(6)．

(22)参阅美国阿根廷双边投资协定第II(2)(c)款(“各方应该遵守已经缔结的有关投资的义务”)。

(23)参阅2004年美国双边投资示范协定第1款(涉及的合同包含关于自然资源、公共服务事业的供应如水或电，民用基础设施项目的承建)。