我国特殊经济功能区立法过程展开

第二节　我国特殊经济功能区立法过程展开

我国特殊经济功能区法律制度一方面为特殊经济功能区的社会经济增长和功能区特殊经济功能的发挥提供了制度支撑，另一方面仍然存在一系列阻碍功能区持续稳定发展的问题。首先，作为WTO的成员和多边、双边协定的缔约国，我国在特殊经济功能区立法过程中有必要增加与国际法一致性审查的环节。其次，由于我国特殊经济功能区起步较晚，从其他国家或地区特殊经济功能区立法的经验和教训中提炼符合我国国情的先进经验进行学习与借鉴，能有效避免我国功能区的发展走弯路。最后，我国特殊经济功能区的立法程序必须在遵循《立法法》中相关规定的前提下进行完善。

一、实行国际法一致性审查

有效订立的条约对缔约国产生拘束的效力，换言之，条约的规定就成了国家所应遵守的规则。国家遵守条约，国家之内的机关也即应遵守条约的规定。同时，国家必须遵守自己所制定的法律，而立法机关以外的其他国内机关更应以法律为它们的行为的根据。因此，对于同一事项，条约和国内法都有规定，如果条约的规定和国内法律的规定不同，就发生条约和国内法律冲突的问题。《奥本海国际法》中明确指出:“国内法的一项规则虽然在表面上似乎与国际法相抵触，但是，如果可能，总应如此解释，以便避免抵触。”⁽⁴⁾由于我国特殊经济功能区是“依据一国国内法建立的特殊经济区域，对特殊经济功能区相关问题的调整都是依据国内法或本国政策，由国家制定海关、商检、税收等监管领域的法规”。⁽⁵⁾因此，国际上缺乏系统完整地规范特殊经济功能区相关具体事宜的公约。但是我们也看到随着贸易自由化和国际协作分工的发展，一系列双边、多边或国际性的公约在海关、商检、税收领域广泛达成，很大程度上减少了对贸易进出口的限制，简化了手续，从而促进了贸易发展。有关特殊经济功能区的国际法律制度主要指的是国家之间的各种调整特殊经济功能区的双边或多边条约。而对于由两个以上的国家或地区组成的区域性贸易同盟，则主要由WTO框架下有关特殊经济功能区的国际公约和协定以及各国之间的双边和多边条约来调整。这些条约、协定、公约就构成了传统意义上有关特殊经济功能区的国际法制。国际法一致性审查的环节可以放在草案的起草过程中实行，需审查的内容主要包括了《关贸总协定》第24条及其《谅解》、《服务贸易总协定》第5条、《中华人民共和国加入议定书》、《中华人民共和国加入工作组报告书》、《中国—东盟自由贸易区全面经济合作框架协议》、内地与港澳CEPA及大陆与大陆ECFA等。在特殊经济功能区国际法一致性审查中，最重要的几个因素是进行审查的主体及一致性审查的方法。

首先，可进行我国特殊经济功能区国际法一致性审查的主体包括全国人民代表大会及其常务委员会、国务院以及国务院所属部门、特殊经济功能区所在地的省(直辖市、县)的人民代表大会及其常务委员会。

其次，在进行特殊经济功能区国际法一致性审查的方法方面，通常而言，当条约与国内法发生冲突时，在国内法层面有以下四种解决方法:第一种方法是规定国内法的效力优先于条约的原则。第二种方法是赋予条约与法律同等的地位，以“后法优于前法”的原则决定条约抑或法律具有优越的效力。根据“后法优于前法”原则，条约在法律之后，条约有效;法律在条约之后，法律有效。第三种方法是条约的效力优越，条约与法律冲突时，优先适用条约的规定。第四种方法是“解释一致”的方法。解释一致的含义是:在国内法的一项规则表面上似乎与条约有抵触的情况下，国内法将被按照符合条约义务的方式予以解释，以避免抵触。在我国，目前预防条约与国内法冲突的方法是由我国的立法机关采取的，主要有暂不批准条约、对条约相关条款提出保留和修改相关国内法三种方法。在对我国特殊经济功能区基本法草案进行国际法一致性审查时，可选择采取对国内法进行修改的方法，即采用“解释一致”的方法。具体而言，如果拟适用的国内法律的具体规定有两种或者两种以上的解释，解释机关应当优先选择与相应的条约规则不相抵触的解释;如果拟适用的国内法律本身含义模糊，解释机关应当按照其与相应的条约规则一致的含义予以解释;如果我国有关的法律规定比较原则，而条约的规定比较具体，则将条约的规定作为国内法律规定的具体内容来处理。此外，我国特殊经济功能区正处于蓬勃发展时期，今后必定有诸多新的双边或多边国际条约需要签订，我国也应当积极做好国内法的准备工作。⁽⁶⁾

二、借鉴其他国家或地区特殊经济功能区的先进立法经验

与世界主要设区国家和地区相比，我国特殊经济功能区起步较晚，目前还处于在探索中求学习、在学习中求发展的阶段，因此借鉴国外特殊经济功能区立法的先进经验，对提高我国功能区的立法质量至关重要。在对美国、日本、德国、中国台湾等发达国家或地区，以及俄罗斯、印度、巴西、菲律宾等发展中国家特殊经济功能区法律制度进行分析比较之后，得出了以下几点符合我国国情、值得我国特殊经济功能区学习与借鉴的先进立法经验:

(一)特殊经济功能区法制一般经验及借鉴

1.特殊经济功能区选择基本法立法模式

发达国家和发展中国家或地区由于经济发展水平的悬殊，在特殊经济功能区的设区目的、类型、功能定位，以及优惠政策的给予上都存在较大差异，但为了充分发挥功能区的设区目标，发达国家与发展中国家或地区在设立特殊经济功能区时，通常采用立法先行的基本法立法模式，由中央立法机关就特殊经济功能区的功能定位、设置与规划、管理机制以及优惠政策进行统一立法，并以此为母法，形成各附属法规为支撑的伞形法规体系。特殊经济功能区立法采用基本法模式，既是各国的通行做法，也是功能区举办的成功经验。基本法模式让法制的层级清楚，在上位法制定后，其下位法的制定都有相应的母法作为依据，形成完善的法律框架和完整的法律体系，使得各特殊经济功能区的设立、运行和发展都有法可依。而“摸着石头过河”的思维模式使得我国在特殊经济功能区的设立和管理过程中习惯性地抱有“遇到问题再解决”的思想，只注重功能区的设置，等真正遇到问题后才就所发生的问题制定针对性的法规、规章，缺乏宏观上的统一制度安排。特殊经济功能区是我国经济发展的重要战略步骤，我国特殊经济功能区必须学习国外先进立法经验，构建统一的《中华人民共和国特殊经济功能区法》(简称《特殊经济功能区法》)，而后各类型特殊经济功能区在此基本法的框架下，分别制定单独适用的法律、法规，形成以母法为基础、各类功能区法为支撑的伞形法律规范体系。《特殊经济功能区法》主要就特殊经济功能区的发展战略、功能定位、管理模式等内容从宏观上作出统一制度安排，为特殊经济功能区伞形法律规范体系的形成奠定坚实基础。这样既体现了“依法行政”的理念，又从制度上防止了各级各地区特殊经济功能区之间的“恶意竞争”，有利于形成以市场为导向、以公共服务为特征，资源合理配置的特殊经济功能区格局。

2.特殊经济功能区立法要与经济发展需要相适应

在对主要发达国家或地区以及发展中国家特殊经济功能区法律制度的分析中可以看出，多数设区国或地区为了使特殊经济功能区的发展与经济的多元化发展以及不断变化的国际产业调整与升级相适应，都保持了特殊经济功能区立法的成长特色。以美国为例，为了应对全球范围内自由贸易区的激烈竞争，美国历次修订了《对外贸易区法》，其对外贸易的功能从单纯转口贸易向商业贸易、加工出口并重方向发展。《对外贸易区法》的适时修改使得美国对外贸易区向多功能、高级化的方向发展。再以台湾地区为例，台湾的加工出口区设立之初，为增加就业机会，解决失业问题，其《加工出口区设置管理条例》准许设立的外销企业多为手工、成衣、家具制造等劳动密集型产业。随着失业问题的解决，劳动密集型行业便从准许设立的行业类别中大幅删减掉，《加工出口区设置管理条例》转而增加了对高附加值行业、关联性产业、服务业以及其他具有高科技、高附加值、资本密集型行业的设立许可，这充分体现了加工出口区法规对产业结构调整升级需要所作出的适时调整。经验表明，特殊经济功能区法律制度只有根据国内经济发展的需要和国际经济环境的变化作出适时调整，才能推动特殊经济功能区在新时期的稳步发展。

我国特殊经济功能区尚处于发展起步发展阶段，具体的发展方向和最终应采取的模式还在摸索当中，与世界各国特殊经济功能区立法相比，我国特殊经济功能区立法的成长特色应体现在:第一，统筹规划和合理布局，强化设区的法定性，避免设区过多、过滥所导致的设区优势减弱，设区功能雷同，竞争力不足等现象。第二，根据不同类型特殊经济功能区定位，科学设置优惠政策措施和优惠幅度，避免互相攀比，竞相优惠让利。第三，根据国际经济格局和产业格局调整、变化的需要，及时作出立法应对，合理确定或调整各类特殊经济功能区规划、功能，促进产业升级换代。如对于符合条件的保税区，可以通过参照国际上多数国家自由贸易区运作经验，通过全国性保税区(或自由贸易区)立法，重新定位保税区区域性质、明确主管机构以及管理体制、改革海关监管模式，为保税区转型提供法律依据。第四，矫正各类特殊经济功能区现有法规与WTO原则以及我国入世承诺中不相符合之处，并参照市场经济体制和WTO相关原则与规则，利用WTO组织原则、规则许可的一切便利，从发展模式、政策措施、管理体制等方面规范我国特殊经济功能区。

(二)发达国家特殊经济功能区法制经验及借鉴

1.借鉴发达国家管理体制立法的经验

发达国家特殊经济功能区设立目标较发展中国家而言相对单一，主要集中在发展对外贸易、增加就业等方面，主要依靠自身良好的市场经济与法制环境、基础设施优良等投资环境引资。其特殊经济功能区法制建设经验中于我国值得借鉴之处在于:

第一，构建高度完善与透明的便利企业经营机制，以引进资金、发展对外贸易，增加收入和就业。以保税区为例，我国各类型特殊经济功能区中，保税区与自由贸易区制度最为接近，具有自由贸易区制度的雏形，但在行政管理体制、海关监管模式、优惠措施以及幅度方面与美国对外贸易区仍有诸多差异，从构建企业经营便利化角度，仍有许多值得改进之处:实行从“境内关内”向“境内关外”的转变，践行“一线放开，二线管住，区内不干预”的海关监管模式;提高通关速度，可仿效美国对外贸易区的物流直通程序、周报关制度，在保税区和境外之间的货物流通施行真正的备案制，海关对货物的手册管理转变为账册管理;实现区内货物流通自由，仿效美国对外贸易区针对区内货物施行的不定期审计检查和现场核查制度，减低货物区内流通的物流成本等。

第二，充分发挥地方政府以及企业的自主精神，在特殊经济功能区制度建设中探寻建立符合地方特色的特殊经济功能区制度。特殊经济功能区制度只有符合功能区所在地的特点和经济发展需要，才能真正为该功能区所在地经济发展提供制度动力，在具体制度建构中，可以发挥地方政府以及企业的自主精神，在一定程度上实现自我决策、自筹资金与自我变革。对此，可以借鉴日本结构改革特区做法，在特殊经济功能区设立和定位过程中，充分尊重地方政府自主权，允许提出修改、删除甚至废除于地区经济发展不利的限制性法规的建议和相应改革方案，并自主实践，从方案提出、获得批准并付诸实践，通过对现行法制的“创造性”破坏，地方政府行政能力和企业自主精神均得到提高，地方经济发展潜力得到进一步挖掘。

2.借鉴发达国家优惠政策措施立法的经验

发达国家强调以完备的法制为特殊经济功能区发展创造良好的市场环境，其优惠政策强调规范与统一。具体而言，第一，充分赋予国民待遇，强调内外资平等。发达国家对特殊经济功能区内企业采取的优惠措施主要是税负减免，除涉及国家安全的个别领域，很少再对特殊经济功能区投资采取限制措施，对内外资企业一律实行国民待遇，适用相同的法规，以法规形式对各类优惠措施给予明确规定，并且优惠措施并不与投资导向挂钩。第二，优惠政策更多地具有间接性，不直接给予区内企业资金补贴，而是结合国家或地区发展战略需要，通过创新项目设立、政府启动资金、创建多元化融资体制，促使产学研结合，达成经济增长目的。第三，实施便利化措施，简化行政管理环节和程序，将部分政府职能转为企业化管理，这对于自由贸易园区的运营尤其具有意义。

在制定我国特殊经济功能区优惠政策措施时，可以借鉴发达国家做法:第一，除基础设施投资和必要的硬件投入资金以外，根据特殊经济功能区不同类型，制定不同优惠和促进措施，强调国民待遇原则，内外资一致;第二，减少对区内企业直接的财政扶持，根据经济发展战略和规划，有针对性支持具备研发实力企业，设立创新项目，引入风险投融资机制，创造功能区自我发展的动力机制。

(三)发展中国家特殊经济功能区法制经验及借鉴

发展中国家因经济发展水平有限，科技水平落后以及产业结构相对落后，其设立特殊经济功能区的目标较发达国家而言，往往更具多元化。以加工出口区为例，发达国家加工出口区多以发展对外贸易、增加就业为目的，发展中国家加工出口区的设立，不仅需达成扩展对外贸易、促进就业和增加收入的目的，还承载了设区国家或地区创收外汇、引进国外资金与先进技术、发展高科技与高附加值产业，实现产业升级以及发挥经济增长极效应，带动本国其他区域经济发展的目标。为达成设区目标，发展中国家中特殊经济功能区在战略规划、管理体制、优惠政策措施、外资待遇配置方面与发达国家特殊经济功能区相比有自身特点，其成功经验对我国特殊经济功能区立法具有借鉴意义。

1.借鉴发展中国家相对强化的行政管理体制

世界范围内经营管理较为成功的特殊经济功能区在管理体制方面具有简单高效的共性，一般都采用国家与地方两层管理体系，如美国对外贸易区全国性监管体系层面，主要由美国对外贸易区委员会、美国海关总署、全国对外贸易区协会组成，在微观经营管理层面，则实行委托式管理允许符合条件的公共机构或私人公司负责对外贸易区具体事务的经营管理工作;又如菲律宾加工出口区，依照其法律规定，加工出口区理事会是加工出口区的最高决策机构，负责制定加工出口区的全部政策，其下设立的加工出口区管理局，负责加工出口区的全面管理工作。相较发达国家，发展中国家特殊经济功能区管理体制设计上更为强调管理机制的权威性、稳定性⁽⁷⁾，属于一种相对强化的行政管理体制，一般具有以下共同特点:第一，通过国家立法明确管理体制、管理机构和管理权限;第二，在中央政府层面，设置专门机构负责特殊经济功能区重大事项的决策，如菲律宾的加工出口区理事会，巴西玛瑙斯自由贸易区管理局;第三，区内一切事务由管理机构统一管理，或者管理机构对区内其他机构，如海关、税务机关行使职权有权进行指导、协调和监督;第四，管理层次少、管理机构设置精简、行政手续简便高效，实行机构一体化、管理一元化、服务一条龙，以求提高效率，减低企业经营成本;第五，不允许区内存在以营利为目的的开发公司存在，以降低区内企业经营成本，提高竞争力。

我国目前大多数特殊经济功能区都力争按照“小政府、大社会、大服务”的原则设立管理机构，但计划经济体制下长期形成的条块分割的行政管理模式使大多数特殊经济功能区很难成为开放、自由和高效的经济功能区域。以我国保税区为例，全国保税区至今尚无明确主管部门的现状导致保税区在管理上各自为政，在保税区管理上，海关、边检、工商、税务、商检、公安等部门纷纷入驻，共同参与管理，导致管理机构臃肿、人员众多，行政效率低下，管理成本居高不下，对保税区的规范发展不利。从发展中国家特殊经济功能区管理的成功经验看，特殊经济区管理机构的综合能力越高，权力越集中，办事效率就越高。我国特殊经济功能区政出多门、“多龙治水”的管理模式所带来的弊端已不仅仅是经济效益问题，其已涉及到政府信用、投资环境等综合问题，所以有必要建立一个全国性的管理机构进行宏观管理。当前，建立负责全国所有类型特殊经济功能区决策管理工作的机构条件尚不成熟，可以考虑成立“加工出口区委员会”、“保税区委员会”等特定类型特殊经济功能区决策机构，负责特殊经济功能区设立审批、优惠措施、地方管理机构职权等一般事项决策;对区内的微观管理，应贯彻服务原则、效益原则和精简原则，由地方管理机构进行日常事务管理。

2.运用政策引导外资投向

为达到设立特殊经济功能区时定下的多重目标，发展中国家或地区通常对区内企业实行支持和限制并行政策，而且在总体上给予外资更多优惠待遇，以弥补在吸引外资竞争中投资环境竞争力方面的不足。为吸引外资，发展中国家一般给予外资如税负减免、资产加速折旧、资本以及利润汇出不受限制等支持措施和投资权益保障措施，但是为了利用外资实现设区国产业发展策略，又通常会将优惠措施与限制措施挂钩，只有企业在投资领域、投资规模、投资年限、雇工人数比例等符合设区国产业发展政策时，才能享有相应的优惠政策。

我国在运用政策引导外资投向方面与发展中国家做法类似，但在具体做法层面还有许多不规范之处。从优惠政策对象看，政策的产业引导作用不够明显，例如制定的鼓励出口和技术先进企业的优惠措施，与区内非出口或技术并非先进的企业享有的优惠措施相比较，差别并不明显。从优惠政策的幅度看，特殊经济功能区设立权力的高度分散使得设区地方为吸引企业入驻，在优惠措施上竞相攀比，出现一哄而上、恶性竞争的局面;在限制措施上，同样为能吸引企业入驻，对外资投向、股权比例等限制性政策的执行也大打折扣，而且，许多限制性规定，如通过补贴进行出口鼓励的做法，也有违WTO非歧视原则。当然，WTO并不反对其成员在其特定产业或特定区域内实施特殊制度或优惠政策，只要不违反WTO非歧视和国民待遇的原则，对位于特殊经济功能区的外资企业提供优惠安排，并不违反WTO原则和规则以及我国的入世承诺，因此，我国在继续提供特殊政策安排时，应注意结合WTO相关规则，参考发展中国家的成功做法，取消或调整不符合WTO原则和我国入世承诺的特殊优惠政策或限制措施。但是也必须意识到，国民待遇的精神是追求公平竞争，所以特殊经济功能区发展不能长期依赖优惠安排，关键还要看是否具备良好的市场体制环境和高效的管理体制。⁽⁸⁾

3.依据现存比较优势，科学规划功能定位

特殊经济功能区的设立是一国宏观经济或一地区整体经济的战略考虑。发展中国家因经济发展水平有限，科技水平以及产业结构相对落后，其设立特殊经济功能区的目的较发达国家而言，往往更具多元化和综合性，其在功能区的功能定位方面也与我国特殊经济功能区更具共性。在对主要发展中设区国功能定位方面的分析中可以看出，由于发展中国家市场机制不够完善、基础设施落后等投资环境竞争力不足，使得发展中国家在设置与规划特殊经济功能区时，必须依靠功能区的比较优势，科学规划特殊经济功能区的功能定位。以韩国的加工出口区为例，在韩国作为新兴工业化国家时期，韩国的加工出口区中主要为劳动密集型产业，而后才随着国家经济发展水平的提高逐步提高了特殊经济功能区内的技术含量，实现了产业升级。在我国，由于特殊经济功能区自产生以来就被冠以“排头兵”、“试验田”等称号，加上后发赶超的思想，使得我国特殊经济功能区在设置与规划上忽视了现存比较优势，一味追求引进高新技术产业以及高附加值产业，导致特殊经济功能区之间为吸引上述企业而进行政策优惠上的恶性竞争。另外，由于自身条件的局限，大多数特殊经济功能区实际上只吸引到了技术水平较低的劳动密集型产业，造成了我国特殊经济功能区虽数量众多，类型各异，但产业结构和经济功能却雷同，这正是由于我国特殊经济功能区缺少对功能定位的适当规划。因此，我国应借鉴国外先进经验，在我国特殊经济功能区建设之初，就从区域位置选择、功能定位、管理体制、产业类型方方面面先行规划，分步实施，充分利用现有的比较优势，待条件成熟，再以立法适时调整，实现功能区的产业演进。

三、完善我国特殊经济功能区的立法程序

对于立法程序的内涵，学术界长期存在不同观点。有的学者认为:“所谓立法程序是指有权立法的机关为了实现一定的立法目的，通过法定形式而设立的用以规范立法主体的立法行为的一系列的次序、步骤和方法。它不仅存在于法的创制过程中，同样也存在于法的完备过程中。”⁽⁹⁾有的学者则认为:“立法程序是有权的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所须遵循的法定的步骤和方法。”⁽¹⁰⁾此外，还有学者认为:“立法程序是有关具有特定效力的规范性文件形成、变更及废止等过程的形式、步骤的顺序和期限的法律规范的总称。”⁽¹¹⁾将上述学者们的观点总结起来可以得出:立法程序就是指立法主体在制定、修改、补充、认可以及废止法规范性文件时所必须遵循的行为步骤、方式以及期限。那么，立法行为就包括了法的制定、法的修改、法的补充、法的认可和法的废止等一系列行为。我国《立法法》总则的第4条明确规定:“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”

在我国，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，国务院根据宪法和法律制定行政法规。根据《立法法》第63条的精神，经济特区所在“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。《立法法》第65条则给出了在经济特区范围内实施地方性相关法规的保证。第76条、第77条对经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后的公布事宜作了明确规定。而第81条则是关于地方性法规的备案程序。另外，第91条第1款指出，全国人民代表大会专门委员会在审查中认为地方性法规“同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈”。我国在完善特殊经济功能区立法程序的过程中还应当遵循以下两项原则:首先，必须维护国家法制的统一，遵守宪法、法律、法规和规章，贯彻党和国家的各项方针、政策。其次，应坚持从实际出发、实事求是的原则，为特殊经济功能区的建设发展服务。此外，特殊经济功能区管委会法制工作部门还应对特殊经济功能区基本法制定工作进行规划、组织、指导和协调，对基本法草案进行审核，并负责将发布的规定上报备案。