事实的理解与界定

一、事实的理解与界定

“事实认定”一词本身易于为众人理解和接受，也不存在所指范围的误解与争论，但是相应难度的问题却依然存在。事实认定的运作中存在许多言语表述的“盲区”或者说存在一些我们平常“只可意会，难以言传”的行为世界因素。何为“事实”，以及法庭如何才能发现“事实”并不是可以轻松回答的问题。在刑事庭审中，“事实”、“事实问题”、“法律问题”的含义都是比较复杂的。由于这些问题是本书不得不面对，也是分析事实认定时始终无法回避的，因而在这一部分，笔者试图从自己的理解作出回答，并从“事实问题”与“法律问题”的关系出发，讨论事实认定的特征。

（一）“事实”的理解

在现代汉语中“事实”是指事情的真实情况，强调的是所指的准确性问题⁽¹⁾。（“实事求是”从字面来讲也主要强调准确性，防范人的主观情感如预断、歧视、偏见等非理性因素的干扰。）在哲学中，“事实”却是指认识的“真理性”问题，这与诉讼法学的研究方向并不相同。

在哲学中，认识的真理问题主要是指人能不能认识到“真理”或者“真相”。主要有以下几种学说：“独断论”、“怀疑论”、“批评论”、“实证论”以及马克思主义“辩证唯物主义认识论”。“独断论”认为某种形式的认识绝对存在真理性；“怀疑论”、“批评论”与“实证论”均对“独断论”提出了有力质疑⁽²⁾，但同时又有不同的主张。在传统上来讲，“怀疑论”在英美法律文化中影响比较大，尤其庭审理论上具有先天的“怀疑论”基调⁽³⁾。根据辩证唯物主义，人们的认识能力是相对性与绝对性的统一，“真理”也是相对真理与绝对真理的统一。对于我们的研究来讲，坚持“可知论”能够使司法大厦更加坚固（无事实则无刑罚），如果“事实不能为人们认识或者只能有百分率的认识，那么刑罚就会失去原有的伦理基础”⁽⁴⁾。因此我们在事实认定的哲学基础方面不能选择英美的“不可知论”。但是同时也要认识到我们选择“可知论”并不必然就是选择“独断论”，因为事实认定问题并不能坚持某一认定会必然反映客观真相，也不能坚持某种形式的认识会因其形式而就能绝对真实。马克思主义有关形式与内容的辩证关系、主客体辩证关系、人的认识能力的辩证关系、相对真理与绝对真理的辩证关系理论都为我们讨论“真理性”提供了有力支撑。

但是我们也要注意到，哲学问题讨论与诉讼法问题并不相同。对于诉讼法学来讲，在法律规范和法学研究中，“事实”问题实际上还具有与哲学不同的侧重点，即“事实”的法学性质。

“事实”的法学性质主要表现在：

第一，在诉讼所依据的刑事实体法中，由于立法的滞后性和其他原因，行事法律只能对生活中的部分问题进行规范，也就是说法条的“前提条件”是实体法适用的可能的法定范围表述。如果现实的问题超出了原法律条文的规范范围，刑法条文则不再约束这部分现实行为，除非法庭扩大解释刑法规则。同时诉讼法所适用的刑法条文又必须清楚明了，法庭又不能随意解释现有的条文含义，这样才可以为民众明确遵守刑事法律，但这就意味着并不是所有的现实问题都可以在法律中找到明确的刑法规范。凡是没有进入规范范围的“事实”都不能适用刑法条款，此即为法无明文规定不为罪。这种现象的原因就在于宪政。

第二，在法学研究中有“法律事实”这样一个特定的术语，它是指根据法律规定具有法律意义、能够引发法律关系产生、发展、变更的行为和事件。这使得现实的行为并不一定就发生法律效果。对于这些不能发生法律效果的行为来说，基本在法庭中不属于审理的内容，亦不需要证实。同时如果仅仅是单纯的自然行为就自然并不一定具有法律含义，也不一定能够涵盖特定的法学性质。那么这种行为就不会是法律所要追寻的事实。因而法庭中的事实认定“准确性”当然既要包括对单纯自然行为追溯的准确性（即行为的发生与否或行为的发生方式、地点、时间、场所、动作指向），而且也要包括对这些行为的法律性质的准确判断（即行为的刑法评价、行为目的、动机、主观罪过、罪与非罪等问题）。行为的法律评价实际使得事实认定问题带有了法官的主观色彩。

第三，在刑事诉讼法学中，经常使用“案件事实”、“证据事实”、“认定事实”这样几个概念。其中“案件事实”与“诉因”强调的是起诉的范围，即指控范围的“单一性”，因而“案件事实”与诉因就并不强调完全涵盖实际发生的所有行为。不仅如此，控方依法对违法行为的性质判断和选择成为更值得关注的问题。“证据事实”是指法庭认定（有罪）事实时，必须以充足的证据作为裁判的依据，不能超出证据所能证明的范围认定事实。然而现实中，现有证据所能证明的事实与实际发生的“事实”并不必然是吻合的。“认定事实”是指法庭经过当事人质证后，对所有证据进行分析和判断，并且依据生活经验、逻辑法则作出的最终的评价结果，是基于职权面对指控的一种裁判。突出强调证据评价中的职权运作以及裁判权威、效力以及可能的救济等等。即一方面强调事实认定者的认定内容，另一方面也强调这种内容的权力性质。

可见在庭审中，“事实”的法学性质表现明显，在证据制度、诉讼推进方式之下，潜藏着“真实观”无法分析的内容。

其一，“事实”具有不同的表现形态。可以为人反复认识的自然事实并不能现实地出现于法庭之中，诉讼的裁判者（法官、陪审团、陪审员）可以现实面对的只有现实的“指控”以及现有的证据。在理论研究中可以假设一个“自然事实”用以判断审判中事实认定的准确性，但对现实中具体案件的裁判者来讲，他所面对的问题则是审慎分析现有的证据，并且在有限的条件下决定指控是否成立。

其二，事实认定程序是法律规范下的以解决争端为目的的特定诉讼活动，作为裁判者的法官以及作为当事人的控诉方、辩护方总是具有法定的权利（权力）范围。职能主体间权利（权力）分界或可用诉讼结构来加以划分，但在对事实认定进行分析的时候，我们实际不得不注意到在权利（权力）中潜藏着规范权力运行、防范权力滥用，表现个人与国家之间应有的宪政关系、伦理关系的深层内容。法庭审理案件、认定事实的过程实则是遵从法律实施法治的过程。其对特定行为的法学性质判断，也是对社会价值的选择与实现。

其三，由于当事人进行主义与职权进行主义之中法官与当事人在权力与权利格局方面有较明显的区别。国内因而将其称之为不同的诉讼模式。但是潜在其中的宪政、伦理性的共同、共通特点，以及两种诉讼推进方式的互相影响的历史使得它们现实中基本相同的事实观念似乎带有更深刻的底蕴。可见，诉讼推进方式问题与事实认定问题之间存在一定的联系但又不能互相决定根本内容。

（二）事实问题与法律问题

事实问题与法律问题是诉讼法学领域十分重要但至今仍无法确切划分界限的问题之一。但是事实问题与法律问题的分界，对于研究事实认定至关重要。笔者认为事实问题与法律问题的这种纠缠状态实际蕴涵了司法主义的要求，也证明事实认定必须指向法庭的权力结构。

就一般而言，事实问题大体是指法官或陪审团认定的特定行为是否发生以及当时的环境、自然状况等问题；法律问题则大体是指法律规则的寻找与法律规则的解释、适用。在英美法系陪审团审判中，这种概括性的分离可以使陪审团与法官的职责更为清晰、明确。在这个层面上，事实问题指向的是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的，通常涉及与调查有关过去某时间、某人、某事的有关状况或事态等，包括对诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及人们所做、所为、所听的认定，也包括对人的目的、精神状态、心理状态、知识等需要推论的问题。法律问题是指运用于某事件的法律规则、对其进行适当解释以及法律要求或禁止的内容等。⁽⁵⁾但是这种泛化的分析、概括并没有完全把握陪审团审判中的基本特色：陪审团对罪责问题的一部分，即罪名成立与否作出裁决，而且这种概括也没有涉及事实问题与法律问题的功能以及功能之间的界限问题。从后者来看，事实问题与法律问题是无法加以剥离的，是一种互相纠缠的状态。

这种纠缠状态主要表现在：（1）事实问题是法律规范下的事实问题。刑事庭审应当追溯已逝的事实，但前提条件是这些事实首先必须具备法律意义，而不能仅仅是单纯的自然行为；或者说庭审追溯的事实并不仅仅只是特定时空下发生了什么，而且包括这些行为在法律上具有什么意义。对行为的法律意义认识与判断是事实认定无法回避的任务。同时这种追溯过程也必须是法定的，审判程序法制化和职能主体权利、义务的法定约束成为事实问题追溯中无法摆脱的羁绊。如果法庭审理程序违法，那么法官的行为就使其权力负担了不应有的屈辱，其所认定的事实问题自然无效。因而事实认定本身也是法律适用问题。（2）对证据的证明力进行判断一般是事实认定者的职权运作，即心证的内容，法律很少作出明文规定。但在认定事实问题时，法律又给事实认定者设置了诸多限制条件。这些条件都是法律问题。“自由心证”或“内心确信”并不明确规定某种证据形式应当作出怎样的认定内容，法律只要求实行理智、公平地分析、判断现有的证据；但是事实问题的解决却并非任意而为，法律为心证形成规定了诸多的条件，这些条件对裁判者自由心证形成了诸多限制。其中证据裁判主义、证据准入等各种制度成为法官心证事实问题时其权力的有力制约，同时也使事实审理具有了可预见性。在上诉审和再审等制度程序中，法庭往往集中精力于对这些条件的审核分析，如果原审程序中某些条件未得到遵循就会使上诉、再审推翻原审判决。因而现实的事实认定本身就包含了法律问题的严格约束。（3）事实问题的解决必须基于相应的诉讼进行方式进行，其中被告人的主体性地位与法官的裁判义务（尤其是后者）对于事实问题的解决具有重要作用。在“职权进行主义”方式中，法庭向来依职权主动调查证据，当事人相对消极；在“当事人进行主义”方式中，法庭一般消极中立，当事人积极推动诉讼进行。但是这种表面的区别之下，实际隐含了共同的特点；控审分离和救济程序。法官在庭审中必须依法针对指控作出裁判，不能因为对于案件事实没有充分了解就拒绝裁判。事实问题在生活中可能存在真伪不明的状态，但是在法庭上必须只存在指控成立、不成立两种裁判，系属于法庭权力之下事实问题必须有最终的结论。（4）事实问题的解决必须依赖于事实裁决者对法律问题的深刻了解，尤其是在进行罪质判断时尤为如此。在个案中，法官的个体性因素往往会得到充分的展现，其个人的经历、意见、观点都会影响到对事实的判断。从长远的司法发展来看，诸多法律问题也会受事实审理过程中某些因素的影响。卡多佐认为，法律就像“一座冰川，每十年就有变化”。法律是用于解决社会问题的，法庭依旧如此，因而在长期的司法实践过程中，一些变革性的因素会日积月累最终形成法学理论和法律体系的缓慢演变。在国内主要表现为盗窃罪等罪在数额上的变化，近二十年来，这种数额一直在发生变化，而且地区之间的差异也一直存在。因此，事实不是独立存在的，它总是植根于法律之中的。

事实问题与法律之间的复杂关系决定了我们在分析事实论证时必须将事实问题置于法庭这一特殊的空间内，结合法律问题本身的特点，尤其是诉讼的特殊性来进行。如果脱离了这种“法的空间”⁽⁶⁾，就会忽视某些根本性问题。笔者认为证据学视角主要忽视了事实认定中法官的个体性与司法主义特色。⁽⁷⁾

在欧洲大陆法系建立初期（法国大革命）人们基于对封建王权时期的司法擅断的恐惧，因而极力防范司法官员的权力行使。在这个时期以庞大全面的法典为代表的立法权力占据社会主导地位，人们相信裁判官所能做的是将立法者的意志（人民的意志）精确地表现于具体案件中，因而司法主义并不存在，而且司法权很大程度上只是立法权的执行权。司法官员成为机械适用法条的机器，民众防范其通过法律解释来更改民众的“公意”。但是这种思想仅仅存在了比较短暂的时间。人们发现即使是最完备的法律也必须进行解释，而且法官的这种能动作用成为法律生活中不可缺少的某种因素。因此19世纪社会法学、实证法学兴起以后法德各国最终不得不放弃了行政型司法，而要求司法官在审理案件时必须对法律进行“论证”。司法独立、法官独立与违宪审查机制互相进行了一定的注释。英美法系长期坚持判例法，认为“法律解释是法官所固有的独立职权”。进入20世纪后，制定法的大量增多并没有改变英美法系的这一特色，在纠纷解决中进行法律的解释和适用，并且随审判案件的积累参与法的创造、法律政策的形成。这即是司法主义的实质。在二战后，司法主义进一步在各国深入影响司法操作。司法主义实际要求法官在认定事实时应当享有一定的自由空间，不仅应当关注过去发生的是什么，同时也应当关注这些行为的性质判断。

（三）事实认定概述

综上所述，事实认定是法庭针对指控进行审理的特定活动。然而基于事实和事实问题的特定内涵，事实认定的指向实际具有了三层含义：其一，事实认定必须指向特定指控中的行为是否发生，如何发生，行为人、行为的过程、时间、地点、当时的环境、事件的进展等等。其二，事实认定必须指向这些行为的法律性质判断，其罪质是什么，是罪还是非罪，是此罪还是彼罪。其三，事实认定指向针对特定事物的法律解释，基于对这种解释的社会效果而又形成细微的法律发展。

法官的职责在于正确适用法律、准确判断事实。在事实认定中法官应当公正听取双方当事人意见，来判断事实的具体内容与法律性质。但是事实认定本质上并不表现为三方职能主体的某种结构。相反的，首要的是法庭事实认定者的心证形成。第一，诉讼中，争执的事实是存在于过去某个时空中的事实，法庭对这些事实的追溯、求证、认定，只能依赖这些“事实”发生时所遗留的各种痕迹以及有关人的记忆痕迹。以痕迹、记忆痕迹来判断当初事实的具体内容并作出法律性质判断。这是一种主观意识过程，也是一种“创造性”的过程。人类实际上无法“再现”这些“事实”，只能借助于证据、科学原理和人的智慧，在观念中实现事实的“复原”。第二，事实认定的进行必须依赖人的活动来完成，事实的主张、真伪的争执以及对它们的听取与判断都只能由人来进行，因而事实认定无法从根本上摆脱现实存在的人的诸多弱点，包括认识能力有限以及人的个体性结证、人的社会关系的干扰。因而事实认定者的产生与工作环境必须有制度上的防范与保障。法官或陪审团的选择与拒绝也就成为保障事实认定本身公正内容的前提条件。第三，事实认定是法庭审理程序的当然内容，依据程序法制原则，事实认定者必须遵从法律的权力、权利配置，在特定的时空条件下和特定的权力配置中，法庭追寻事实真相的活动必然受到法律以及宪法规范的权力界限的约束，事实认定不能肆意进行。

因而事实认定本身具有主体性、过程性、主权命令的特点。事实认定的主体性是指事实必须由特定的个体作出判断而不存在某种排除个体性的集体性权力行使者。特定的事实是否成立，其内容如何，必须依赖个体性经验与智慧，个体性的主观判断是事实追溯的核心。尽管在现代诉讼制度中法律总是强调保护控诉方与辩护方的独立地位与自由意志，法官必须保障当事人参审与听审的权利，对被告人诉讼权利的行使具有明显的照顾义务或者告知义务。刑事控告是启动审判程序、推动事实认定进行的主要动力；而被告人在诉讼中也并非诉讼指向的客体，他有权独立地评价指控以及指控证据有权否定，承认指控内容，有权声请法庭调查新的根据。法庭在事实认定时必须保护双方当事人之间的质证权利，而控诉方和辩护方也总是积极追求影响法官的事实认定。但是当事人主体性参与并不是事实认定根本性内容而只能是事实认定程序的必备条件。法定的事实认定角色只存在于审判主体：法官和陪审团是事实问题的真正裁决者。法官或陪审团并不具有必须接受某些特定当事人意见的义务，他对于事实的认定独立于当事人陈述。必备条件只是指在法庭的事实认定中，当事人以主体性身份参与并享有独立的诉讼地位和权利。如果这种地位受到侵犯，法庭认定结论就不能成立。

事实认定是一种主权命令生成，是法庭依照宪法和法律的授权而享有的解决社会纠纷的国家职权运作，尽管法庭之间存在管理分工，但这种地域和审级的划分并没有改变法庭在权力方面的自我充足：每个法庭在其管辖权内所享有的裁判权都是圆满的，法庭不存在效力上的层级性。地域和审级的划分，首要的是体现法定法官制度，防止当事人人为的选择审判法庭。因而对于每一个纠纷来讲，任何法庭都应当是国家公权力的充分代表，每一个法庭基于其职权作出的裁判非因法定原因不得受到撤销、变更或被宣布无效。法庭独立于其他机构适用法律和认定事实，作为个体存在的法官也独立于其他法官只遵从法律，甚至在具体的诉讼中他就代表了法律和国家主权。同时，事实认定也是一种案件审理程序的基本内容。法定权力指向的是具体的案件和具体的证据。其权力的运作必须依从法律的事实规范。程序法中的诉讼权力、权利规范、证据规则都是法官权力运作时必须遵循的规则，其心证的形成也必须受到证据裁判主义、控审分离、举证责任、无罪推定、救济程序的有力制约。对行为的性质判断还必须受到相应实体法的约束，对法律的解释、论证必须适当。

目前，诉讼法学研究中实体法的倾向日益明显，但刑事诉讼的事实认定与民事诉讼相比较而言，除去共同部分还存在比较明显的差异。民事诉讼的事实认定突出表现为当事人之间的举证责任分担以及私权处分原则，法官的审判权比较容易地可以定位于国家权力对私人纠纷的居中裁判。但是在刑事诉讼中，诉讼进行的目的是决定本案的被告人是否构成指控的罪行。因而事实认定的结果都是要决定国家刑罚权力的运作问题。公诉人与法官之间的分工很难摆脱权力来源上的质的共通性。因而控审分离与法官独立问题是刑事诉讼中事实认定中不得不面对的重要问题。举例来说，刑事诉讼中对于起诉条件有比较严格的规定，对于某些案件（比如违背既判力）法官必须驳回起诉；另外，一般而言，法庭是无权启动审判程序的，但是基于刑罚的特殊性，刑事诉讼又有一些例外，在美国法官可借助大陪审团起诉，在我国刑诉中公诉转自诉也实质上是对检察公诉权的一种防范。在庭审中主要表现为控诉方负举证责任而被告人没有证明无罪的义务，控告必须全面收集证据，严格证明被告人的罪责而被告人则只要击碎论证的某个环节即可避免自身的不利风险。许多学科问题都可以在权力视角寻找到自己的存在理由。

在我国法学界，长期以来都存在一种对认识的客观性以及人的认识能力的近乎迷信的推崇。在刑事司法领域，具体表现为人们确信在任何情况下都可以为法律寻找到一个客观的确定的基础，确信人的理性认识能力是无限的，无条件的。在事实认定中经常出现的情况是认为事实认定是司法者的认识与案件事实相统一的过程，排斥和反对证据的主观性、事实认定的主体性⁽⁸⁾。一方面，坚持案件事实本身就是独立于人的认识的一种客观存在，法官的职责是使自己的认识能“客观”反映这一存在，因而对“不能正确反映”的司法过程持怀疑态度，追诉方始终处于庭审的有利地位；另一方面，坚持事实的客观性，认为诉讼中只存在客观事实这一种“事实”形态，强调法官在认定事实中的职责是“正确反映这种客观存在”。法官的职责与诉讼本身的特殊性受到轻视，法官并不能对其职责表现出应有的积极态度。其主动性的缺失也可以表现为在应当宣告无罪时，法官很少作出无罪判决，而极力在发现起诉事实恰好不能适用于相应的条文时，将案件退回补充侦查——1996年的《刑事诉讼法》之后这种状况并没有根本性的变革，法官的独立精神仍旧十分缺失，更谈不到司法主义。