经营者集中审查中的相关市场如何界定

5.　经营者集中审查中的相关市场如何界定？
——日本松下公司与三洋公司合并。

案情简。

日本三洋电机株式会社（以下简称“三洋公司”）是一家有60年历史的大型企业集团，总部位于日本大阪，产品涉及数码相机、手机、显示器、机械等众多领域。1979年三洋公司设立三洋电机贸易株式会社北京办事处，开始正式进入中国市场。日本松下株式会社（以下简称“松下公司”）于1918年由松下幸之助创办，品牌产品涉及家电、数码电子产品、办公产品、航空等诸多领域而享誉全球。1987年9月，松下电器首次在中国（北京）成立了合资公司。2008年11月7日，松下宣布与三洋合并。

2009年中华人民共和国商务部收到松下公司与三洋公司的经营者集中反垄断申报，并根据《中华人民共和国反垄断法》第27条对该项集中进行了实体审查。

审查结。

中华人民共和国商务部于2009年公布了第82号公告，针对该项经营者集中的审查作出决定。经审查，商务部确认此项集中将在以下三个产品市场产生限制或排除竞争的影响：硬币型锂二次电池、民用镍氢电池、车用镍氢电池。硬币型锂二次电池市场高度集中，申报双方分别是该市场的第一和第二大生产商，合并后松下公司将占据61.6%的市场份额；民用镍氢电池市场是一个集中度较高的市场，且竞争者数量有限，合并后松下公司市场份额达46.3%；而车用镍氢电池市场则更加集中，其中松下公司和丰田公司合资设立的企业——松下EV能源株式会社（简称“PEVE公司”）在该市场占77%的市场份额，具有绝对优势地位，而市场上其他竞争者仅限于申报双方。合并将导致该市场竞争者数量进一步减少，限制竞争。因此商务部最终决定附条件批准该项集中。

法理评。

当前的反垄断法对于经营者集中的规制主要采用合理原则进行审查。既然适用合理原则那就必须要对竞争的效果进行评估。这种评估主要是依赖于某些可获取的要素而进行推论得出的预测性结果。这些要素就是反垄断审查过程中的实体标准。其中最重要的就是对市场势力作出一个明确的评价。评价市场势力的标准是什么？在什么样的范围内进行市场势力的评价才是合理的。

1.市场、相关市。

市场是经济学中一个很古老的概念。早期的市场被认为是一个特定的进行物品交易的场所，后来的市场又被认为是一个买卖双方可以通过商业交易而联系在一起，使相同商品的价格能够趋于一致的整体区域。而相同商品的价格能够趋于一致的关键性因素就是充分有效的竞争，竞争越充分，价格趋同的趋势就越明显。但是相关市场则是反垄断法上的专业术语，因为对于该概念的理解完全是从竞争的角度展开的。简单地说，这一概念揭示的是市场主体在哪些领域或者地域范围内展开竞争，即通过对相关市场的剖析就可以清楚地判断出该市场主体的竞争对手的范围。可以说相关市场就是市场上所有具有可替代性产品之间的一个界限，在这个界限之内这些产品自由竞争，而在此之外的产品则基本上不具有竞争关系。

从内容上来看，相关市场至少包括以下两个方面：一是产品相关市场；二是地理相关市场。

第一，产品相关市场的界定要求必须了解是否有其他主体经营与该主体可以相互竞争的产品，其他主体是否拥有控制该种产品价格的能力。若对产品相关市场的界定过于狭隘会排出真正具有可替代性的产品，从而导致不正确地扩大经营者集中后所获得的市场势力以及对竞争的影响力。以本案中的松下公司为例，如果单纯将电池市场统归为一类，那么松下公司并不是占有市场份额最大的公司，与其并立的还有索尼、三星等品牌。2006年，松下公司在锂电池市场上也仅仅只有13%的市场份额。松下公司基本上没有可能控制电池的价格，即使收购了三洋公司，松下公司仍然不具有明显的市场势力。这样的状况下，松下公司与三洋公司的收购案根本就不可能进入反垄断法的视野，并成为其监控的目标。

但是，商务部的公告中并不是将所有的电池统统归为一个市场，而是进一步划分出硬币型锂二次电池、民用镍氢电池、车用镍氢电池这样三个市场，而在这三个市场上，松下公司本身就已经分别占有61.6%、46.3%和大于77%的市场份额。那么这样的收购完成之后，松下公司就必然会在硬币型锂二次电池、民用镍氢电池、车用镍氢电池三个市场上分别具有对产品价格进行控制的能力，并对这三个市场的竞争产生限制。

第二，相对于产品相关市场而言，很多人认为地理相关市场的界定要简单一些。很多时候，法院或者行政机关会把一个国家作为该产品的相关地理市场，尤其是在该产品是以某一国为区域进行生产销售，且运费成本并不很重要的时候。在相关地理市场的区域内市场主体在相同的条件下进行竞争，可以通过竞争条件的比较与相邻市场区别开来。

鉴于产品相关市场的复杂性，以下的内容将以产品相关市场为重点展开。

3.相关市场的界。

正如上文所述，如何来对集中后的竞争效果进行评价就涉及一个评价的实质性标准的问题。我国《反垄断法》第27条明确规定了对经营者集中进行反垄断审查的实体标准：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及对其市场的控制力；相关市场的集中度；集中对市场进入、技术进步的影响；集中对消费者和其他有关经营者的影响；集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。从法律条文来看，后四项属于一种模糊的评判标准，相对直观、具有可操作性的标准应该是前两项，即市场份额以及市场集中度。

但问题在于不论是市场份额还是集中度的计算，除了需要集中主体自身的交易量作为分子以外，还需要确定另外一个交易量作为分母。这个分母如何确定？而这个分母的大小直接就会关系到市场份额、集中度的准确性以及对竞争产生的影响力大小的评估是否合适。

确定这个分母的过程事实上就是界定相关市场的过程。从美国反托拉斯法发展的历史过程来看，相关市场界定理论经历了三个历史阶段：早期结构主义学派所推崇的需求交叉价格弹性理论、芝加哥学派提出的剩余需求弹性理论以及后芝加哥学派在此基础上进行的局部改良。

（1）需求交叉价格弹。

哈佛学派创始人Bain于1953年在其所著的《价格、分配与就业》一书中提出利用需求交叉价格弹性来确定相关市场。需求交叉价格弹性在经济学上的涵义指的是当其他条件不变时，某产品A在另一种产品B的价格发生变化时，其需求量发生变化的程度。这种变化程度实际上反映出的就是AB两种产品之间的市场关系的强弱。交叉弹性值越大，则AB产品的替代性越强，即竞争关系越激烈；反之，若交叉弹性值越小，则意味着AB产品之间的替代性很小，那么该两种产品之间的竞争关系也就随之较弱。Bain提出的需求交叉价格弹性一方面用一种数理模型完成了对“可替代性”的简易定义，即用需求交叉价格弹性的大小来确定产品之间的替代程度；另一方面实现了对“产业”范围的界定。当某一些产品之间的交叉价格弹性很高，那么这些产品就可以称之为同一个“产业”。

以需求交叉价格弹性为标准来界定相关市场的方法最早被应用于反垄断法的案件中，是1956年的杜邦案（DuPont）。杜邦案的关键在于政府如何证明杜邦公司拥有很高的市场份额。政府认为，其他的可折叠包装材料不会影响到杜邦公司在赛璐玢⁽²⁶⁾市场上对价格的控制能力，因为其在美国的赛璐玢市场上占有近75%的份额。杜邦公司在整个抗辩过程中强调的一个重点即是：赛璐玢在整个包装纸的市场上面临着其他具有很强可替代性的材料，它与这些材料之间竞争激烈，杜邦公司不可能拥有单独定价的能力。

联邦最高法院则认为，合理的相互替换性是由三个部分组成的：“在考虑价格、品质和用途的情况下，从生产目的上来说可以合理互换的一组产品构成了一个产品市场。”⁽²⁷⁾从这里可以看出，判断是否是“合理替代”有三个标准：价格、品质和最终用途。而后两个标准明显具有很强的主观性，很难取得令人信服的证明力。而对于价格这一标准的检测上，联邦最高法院主要是通过这样一种路径：观察一个产品的价格变化时，另一种产品的销售量会有何变化，以此来测算出两种产品之间的需求交叉价格弹性的大小。这一标准中隐含的逻辑是：“如果赛璐玢稍微降价就导致其他可折叠包装纸产品消费者大量转向赛璐玢，这就意味着这些包装纸产品之间的需求交叉弹性很大，同时也就证明以上产品相互竞争于同一个产品市场。”⁽²⁸⁾也就是说，法院是利用需求交叉价格弹性，通过观察当价格发生变动时消费者会否产生购买转移来对相关市场进行界定的。透过这样的路径所得到的结果就是联邦最高法院最终判定对杜邦公司的指控无效。

但是，联邦最高法院针对赛璐玢的需求弹性分析是有着明显的缺陷的。根据经济学上的需求理论，处于同一条需求曲线上的需求弹性将随着价格的降低而下降。当实际的价格与竞争水平差距明显时，需求弹性就会比较大，此时价格上升会造成很大的产量损失。如果杜邦公司的赛璐玢处于竞争价格之时，消费者对因其价格变动而产生的购买转移才能够说明其他的可折叠包装材料与其具有可替代性。而事实上，杜邦公司在赛璐玢材料上的专利权使得其已经在该市场上形成了一种既有的垄断势力，使得其免于面临其他材料的竞争压力。联邦法院通过测算得出的高需求交叉价格弹性，可能正是因为杜邦公司对赛璐玢的垄断价格过高，而其进一步提高价格必然会导致消费者大量转移。

从这里就可以明显看出，利用需求交叉价格弹性来确定相关市场还是有一些无法克服的问题的。首先，只有当两种产品的价格都是竞争价格时，对需求交叉价格弹性的测算才能比较准确地反映出该两种产品的替代性强弱。而当其中存在某产品是既存的垄断价格时，这种方法就失去了效用。其次，需求交叉价格弹性源自于古典经济学的部分均衡分析法。这种关系只是一种局部的价格关系，其假设的前提是其他的产品价格不变或者对该产品的需求不发生影响。这种局部、静态的假定方法造成的恶果之一就是会形成“竞争止于相关市场的边界”的错觉。并且会导致因高估市场势力而使得相关市场的范围变窄。最后，这种方法在定量分析上也存在着严重的缺陷，即多大的弹性是划分替代性大小的标准？同时，这种测算方法需要庞大的数据支持，十分复杂，因此在实际操作性上也明显存在劣势。

（2）SSNIP模。

1982年美国司法部颁布了《横向合并指南》。在该指南中，美国司法部对“相关市场”作出了一个明确的定义：一个市场是指一种产品，或者这种产品生产、销售的地区，在这样的市场内，一个假设的不受价格管制的利润最大化厂商是这个地区该种产品目前唯一的也是未来唯一的生产者、销售者，能够至少非暂时性地在目前或者可能在将来的价格水平上提高一个小而显著的程度而盈利。

通过对该定义的解读可以得出以下两点信息：首先，相关市场包括产品相关市场和地理相关市场。其次，该定义是从厂商的角度出发的，定义本身就给出了界定相关市场的方法——假设的垄断者模型。这种模式就是SSNIP方法，全称为“小而显著的非暂时性价格上升（Smallbut Significant and Non-transitory Increase in Price）”，在2009年5月24日，我国国务院反垄断委员会公布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中，也将假定垄断者测试作为界定相关市场的工具之一。

所谓的假定垄断者模型，是假设该厂商是市场上唯一具有垄断地位的主体，如果当他非短暂的、连续的时期内将产品的价格提高一个小而显著的程度（一般是1年内价格提高5%），足够多的消费者因此转而购买其他产品而使得该厂商无利可赚，那么就可以断定该厂商不具备单独提价并因此获利的能力，那么该产品就不能形成一个独立的相关市场，而需要加入下一个可替代品进行检测。以这种方式的推进，得到的必然会是一个合适且最小范围的相关市场。

从表面上来看，SSNIP模式所采用的方式似乎与需求交叉价格弹性的模式没有太大区别。但事实上，这二者是有着本质的不同的。需求交叉价格弹性模式下，对市场的界定遵循“统一价格原则”。简单地说，若ABCD为统一市场产品，则A的价格发生变动时，BCD也必然随之变动。基于这一同步性，那么若A的价格发生变动，BCD却未变动时，则必然会形成A产品消费者的购买转移。而SSNIP模式则不同，它的逻辑是A产品价格变化时对假设的垄断厂商盈利状况的影响，并不是基于“同一价格原则”。它所关心的核心在于价格提升之后假设垄断者的盈利水平会产生什么样的变化。在这种模式之下来界定相关市场的意义是：具有垄断地位的厂商可以控制市场价格，并且借此盈利，而不是单纯说能够把价格提高而已。

在需求交叉价格弹性模式中，不论是厂商提价还是最终消费者的转移，考虑的范围中总是没有把提价之后其他厂商的反应纳入进来。事实上，当一个厂商提高价格之后，其他厂商是不可能没有反应行为的，而其他厂商所采取的措施也是会影响到消费者转移的因素。考虑到其他厂商反应之后，再对该产品的需求曲线进行分析，才能反映出这些厂商们的产品价格与产品数量之间的真实关系。

但是，从美国司法部的《横向合并指南》中可以看出，美国是将这个“小而显著”的提价标准定位5%，将“非短暂的”时间定位1年。关于这两个标准，其实都没有任何经济学理论基础作为依据。只是在当初制定过程中，律师们觉得这样的标准是合理的，或者说是令人舒服的。而事实上，由于产业之间、产品之间的差异性很大，并不是如当初的制定者所言，小的标准可以对市场的反应更为敏感，更有利于界定相关市场。对于有些产品而言，5%并不是很合适的标准。事实证明，20世纪80年代之后的美国司法部在审查案件过程中更偏爱于10%的标准。事实上，从各国的立法经验可以看出，5%确实是很多国家偏爱的一个标准。除美国之外，欧盟采用的也是5%到10%的一个上涨范围。

同样，提价的基准也存在着问题。究竟以哪个价格作为价格上涨的基准才能够最准确、客观地界定出相关市场呢？鉴于杜邦公司案件的影响和教训，很多学者都建议使用“竞争价格”作为提价的基准。通过在这个竞争价格之上提高5%，来检测这个提高的5%是不是一个能够达到利润最大化的最小价格上涨水平。这也就与之前所提到的反垄断语境下界定相关市场的意义相吻合。

事实上怎样得到这样一个竞争水平价格并不是一件简单的事情。检测、计算出这样的竞争价格需要大量数据，而且操作过程中存在很多不可能性。直到现在，美国的《横向合并指南》也没有对这个问题作出任何具体的解释和说明。

芝加哥学派在对经营者集中进行规制的整个过程中一直坚持反对哈佛学派将市场集中度与高利润绝对对应起来的做法，而是将集中的后果考虑了进来。SSNIP模式在界定相关市场时，是以结构主义的合理原则为基础，结合考量市场竞争效果，因此它已经不单单是一种静态的界定市场的方法，更是一种对竞争策略所带来的效果进行分析的方法。这种模式更侧重从动态的角度中对整个竞争过程进行评价。

但是，这里同样还存在着一个问题：既然芝加哥学派如此反对哈佛学派的结构主义，为什么在制定SSNIP模式时却仍旧要以市场份额这样一种结构标准来界定相关市场？事实上，芝加哥学派所坚持的观点准确地说应该是：市场集中度与高利润之间并没有直接的正相关关系。反过来说，市场集中度与高利润之间确实存在着紧密的关系，只是这种关系并没有哈佛学派认为的那么绝对。那么以市场份额这样的结构标准为基础来界定相关市场还是适合的。不管采用的是结构主义标准还是行为主义标准，这只是达到反垄断法目的的一种路径和手段，而绝不是目标。

（3）当代界定相关市场的模。

随着信息技术的进一步发展，当代市场上的竞争以更加复杂的方式展开，竞争的动态性特征也愈加明显和突出。而SSNIP模式虽然看到了竞争的静态、动态双层涵义，也指出了竞争与效率的动态涵义，但是它总体的检测路径还是以传统经济学上的价格、利润为核心，偏重于静态方式进行分析。这种界定模式明显已经不能够满足当代经济发展的模式。因此，后芝加哥学派在吸取芝加哥学派强调竞争动态过程的理念基础之上，对芝加哥学派所倡导的界定模式进行了新一轮的改良。

后芝加哥学派在对传统的本身违法原则和合理原则的态度上并不如之前的学派那么鲜明。他们反对本身违法原则，同时也认为合理原则本身过于复杂，成本太高。因此，他们倡导一种“事实分析”的概念，提倡从厂商的垄断策略行为本身出发来界定相关市场并进行市场势力的评价。

这样，在案件的审理过程中，法院可能就不会再严格遵从传统的结构主义模式或者SSNIP模式来进行界定和分析，而是以该集中行为及其对整个市场竞争造成的影响这样一种事实本身进行反垄断法上的分析。这种思想的关键之处在于认清了相关市场界定模式与预测竞争效果的关系。传统界定模式往往都将有关评定市场势力的结构分析标准作为是否将该案件引入司法程序的标准，在进入司法程序之前以此作为甄选的工具。而新的模式则认为，界定相关市场只是为了预测该行为最终导致的竞争效果，因此界定相关市场的方法只是一个途径和工具，不可以本末倒置。只要是能够对之后的竞争效果进行评价的事实性问题，都可以直接拿来使用。这样，对相关市场的界定方法就跳出了之前囿于结构分析和过于静态化的局限，而直接以证明限制竞争为目标。

从相关市场界定理论的发展来看，不论何种模式，都必须明确反垄断法的目的——保护竞争。结构主义学派认为市场集中会导致市场势力的形成，市场势力的存在会阻碍市场有效竞争的展开。因此他们会从市场集中度入手，严格控制市场上每个厂商占有份额，并以此为出发点界定相关市场。行为主义学派则认为竞争不仅仅是一种状态，更是一种动态的过程。集中本身就是竞争过程中必然出现的行为，这种行为实施之后对市场竞争造成的影响则是在界定相关市场中必须考虑的要素。

每个时期对相关市场界定理论的发展，总是可以反映出这一时期政府对反垄断法的态度。相关市场界定的理论从静态分析向动态分析不断发展，并且这种趋势随着信息技术的发展会越加明显。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日。

第二十七条 审查经营者集中，应当考虑下列因素。

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。

（二）相关市场的市场集中度。

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响。

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。

（五）经营者集中对国民经济发展的影响。

（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。