经营者集中反垄断审查办事指南

第四节　经营者集中

一、 经营者集中的界定

经营者集中是指经营者通过合并、持股等方式实现经营规模和市场控制力上的集中。具体来看，经营者集中是指下列情形：

（1）经营者合并。

（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。

（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

反垄断法并不是一概对经营者集中行为加以禁止，它所禁止的仅仅是因经营者集中所导致的排除或者限制竞争情况的出现。

二、 经营者集中申报制度

经营者集中申报制度主要包括申报的时间、申报的标准、申报的例外以及申报的文件与资料等内容。

1．申报时间

经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

2．申报的标准

我国《反垄断法》并没有规定经营者集中的具体申报标准，只是规定经营者集中达到“国务院规定的申报标准”的应当申报。可见，我国经营者集中的申报标准系由国务院具体负责制定。

3．申报的例外

经营者申报的例外规定主要涉及两种情况：一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的，即已经形成控制与被控制关系的经营者之间的集中；二是参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的，即受同一经营者控制的多个经营者的集中。上述两种情况下，经营者已无申报必要，故可以不向国务院反垄断执法机构申报。

4．申报文件和资料

申报者提供的申报文件与材料主要包括两类：一是真实反映参与集中的经营者的事实材料，二是对拟进行的经营者集中所作的说明和评价。我国《反垄断法》第23条要求申报集中的经营者应当向国务院反垄断执法机构提交以下文件、资料：① 申报书；② 集中对相关市场竞争状况影响的说明；③ 集中协议；④ 参与集中的经营者经会计事务所审计的上一会计年度财务报告；⑤ 国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料；逾期未补交的，视为未申报。

三、 经营者集中的审查

（一）审查内容

我国《反垄断法》规定，国务院反垄断执法机构在审查经营者集中时，应当考虑下列因素：

（1）市场份额与市场控制力。参与集中的经营者，如果已经占有较大的市场份额或者具有较大的市场控制力，则他们之间的集中更容易形成垄断的可能，更易排除或者限制市场竞争。

（2）相关市场的市场集中度。通常，市场集中度越高，若经营者实施集中，就越容易形成垄断。

（3）对市场和技术进步的影响。经营者集中对市场进入、技术进步的影响。

（4）对消费者和其他经营者的影响。对消费者的影响主要包括对消费者选择、消费者便利以及产品质量和服务水平的影响。对其他经营者的影响则是指对其他经营者进入相关市场、开展相关经营活动获取相应经营机会的影响。

（5）经营者集中对国民经济发展的影响。这主要是指对国民经济中长期发展是否产生不利影响。

（6）其他因素。国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

（二）审查程序

我国《反垄断法》规定的经营者集中程序包括初步审查和进一步审查。但只有在初步审查中发现《反垄断法》规定的垄断情况时，才启动进一步审查程序，即第二个审查程序。

1．初步审查

初步审查是指国务院反垄断执法机构对经营者拟实施的集中依法所进行的第一次审查。初步审查的期限为国务院反垄断执法机构收到申请文件、资料之日起30日内。如果经营者提交的文件、资料不完备的，则应当在规定的期限内补交文件、资料，初步期限自经营者补交文件、资料之日起计算。初步审查的决定分为两种：一是通过审查，可以实施集中；二是实施进一步审查决定。若国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，视为通过审查，经营者可以实施集中。但是在国务院反垄断执法机构作出决定以前，法定期限又未到，经营者不得实施集中。此外，国务院反垄断执法机构不论是实施进一步审查决定，还是作出不实施进一步审查的决定，都必须采取书面形式通知经营者。

2．进一步审查

国务院反垄断执法机构对没有通过初步审查的经营者集中案件有权进行第二次审查。进一步审查的期限分为两种情况。一是一般期限，即国务院反垄断执法机构作出实施进一步审查决定之后，对经营者集中申报实施进一步审查并作出决定的期限。该期限为90日，自作出实施进一步审查的决定之日起算。二是延长期限，即当法定情形^[6]出现时，国务院反垄断执法机构可以在一般审查期限之外，延长进一步审查的期限。但延长的期限最长不得超过60日，且应书面通知经营者。

（三）审查决定

国务院反垄断执法机构完成经营者集中申报的审查工作后，应依法作出决定。

1．应当禁止的经营者集中

到底什么样的经营者集中应当予以禁止？依据是什么？在反垄断司法实践中，对经营者集中有“支配地位”标准与“实质性减少竞争”标准之分。所谓“支配地位”标准，是指以获取或维持市场支配地位作为反垄断法禁止经营者集中的标准；但该标准仅关注静态的市场结构，如企业规模、市场集中度等，对动态的企业行为重视不够，难以实现反垄断法的目标。而“实质性减少竞争”标准则是指以竞争效果是否明显降低作为反垄断法控制经营者集中的标准。我国反垄断法第28条即采用了实质性减少竞争标准：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”

2．不予禁止的经营者集中

经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，并及时向社会公布。同理，国务院反垄断执法机构逾期未作出决定，其法律效果等同于对经营者集中不予禁止的决定，即经营者可以实施集中。

此外，对涉及外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，必须经过特别的审查程序——国家安全审查。

四、 经营者集中违法行为的表现及其法律责任

1．经营者集中违法行为的表现

（1）未申报而实施集中的行为。未申报而实施集中的行为是指经营者集中达到国务院规定的申报标准，但经营者并未事先向国务院反垄断执法机构申报，又实施了经营者集中的行为。

（2）违法实施集中的行为。违法实施集中的行为主要有：① 国务院反垄断执法机构初步审查的决定做出前，经营者实施的集中；② 在国务院反垄断执法机构进一步审查期间实施集中的行为；③ 不按照国务院反垄断执法机构对经营者集中附加的限制性条件实施集中的行为；④ 在国务院反垄断执法机构作出禁止实施集中的决定后仍实施集中的行为。

2．生产者集中的法律责任

对于经营者集中而言，因并无民事责任产生，所以主要的法律责任形式就是行政责任。具体来讲，主要有以下行政责任：

（1）由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中。对于经营者已经开始实施集中，但尚未完成违法集中行为时，由国务院反垄断执法机构责令停止实施，是阻止、避免违法经营者集中的最直接、最有效的手段。

（2）责令限期处置。针对已经完成的违法经营者集中，必须采取相应的措施，恢复到经营者集中前的状态，防止因经营者集中而产生或者加强市场支配地位。国务院反垄断执法机构责令违法的经营者停止实施集中，限期处分股份或资产，限期转让营业，包括在必要时强制对经营者进行拆分。

（3）罚款。国务院反垄断执法机构还可以根据情况，对违法实施集中的经营者处50万元以下的罚款。