西方资本主义国家两大法系

法系是西方法学著作中经常使用的一个概念，但用语并不统一。英文中legal family、legal system都可以称为法系。西方所讲的法系，一般是指根据法的历史传统和特点对法律所做的形式上的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。

目前理论界比较一致的观点是，当代世界主要分为五大法系，即大陆法系、英美法系、阿拉伯法系、印度法系和中华法系。前两大法系，也就是人们常说的资本主义两大法系，影响范围极其广泛，对各国法律制度的发展起着重大的作用。因此，我们有必要加以了解。

1．3．1 大陆法系

大陆法系（continental legal system），又称罗马法系、民法法系、成文法系，是指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初起，以罗马法为基础建立起来的，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为传统而产生和发展起来的法律制度，以及其他国家和地区仿效这种制度而建立的法律制度。

1）大陆法系的分布范围

大陆法系是世界上历史最长、影响最大、分布最广的一个法系。属于这一法系的国家，除以法、德两国为代表的欧洲大陆国家外，还包括世界上许多其他国家和地区，其中主要是曾作为法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区；也包括日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚等国。旧中国国民党政府的法律，在很大程度上是参照日、德等国的，因而也被认为属于大陆法系。在有些国家或地区的法律中，如斯里兰卡、菲律宾、南非、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，由于各自的历史原因，大陆法系和英美法系两个传统的法系特征交织存在。

以罗马法为基础制定的《法国民法典》，为大陆法系在19世纪的形成奠定了基础。因为罗马法毕竟是古代的、以简单商品生产为基础的法典，而《法国民法典》却是以简明、严谨的法律词句对资本主义民事法律关系作了全面规定。在该法典问世后制定的一系列资产阶级民法，都在不同程度上受到它的影响，其中最著名的是1896年制定的《德国民法典》，它虽然也是在《法国民法典》的影响下制定的，但两个法典相隔几乎达一个世纪，分别代表了自由资本主义和垄断资本主义两个阶段，在主导思想方面，《法国民法典》强调个人权利，《德国民法典》则标榜社会利益。此外，两个法典在结构和风格上也有显著不同。

2）大陆法系的法律渊源

大陆法系的法律渊源主要有法律、习惯以及国际条约等，判例和学理只能构成其辅助性渊源。

（1）法律。法律是大陆法的主要渊源，它包括宪法、法典、法律和行政法规等。这些法律制定的机关不同，其效力等级也有差异。一般来说，宪法是具有最高权威性和效力最高的法律，其他法律均不得与之相抵触。

（2）习惯。习惯作为法律渊源，已得到大陆法各国的普遍承认，但各国对习惯在法律渊源中的地位和在实际中的作用却存在不同的理解。但总体来说，这种习惯必须是具有法律意义的、并不得与法律相抵触的习惯。

（3）国际条约。国际条约虽然不是国家立法机关制定的法律，但是一国一旦参加某一国际条约，根据“约定必须遵守”的原则，该国就必须受该条约的约束，因此，该条约就成为该国法律的组成部分。一国是否同意参加某一国际条约通常由该国议会决定。

（4）判例。由于大陆法国家强调成文法的作用，所以原则上不承认判例具有与法律同等的效力和可作为一个独立的法律渊源。一个判决只对当事人和本案有效，而不能约束日后法院对同类案件的审理和判决。但是，进入20世纪后，大陆法系国家开始重视判例的作用，如德国规定联邦宪法法院的判决在“联邦公报”上发表后即具有约束力，并承认由“经常的判例”所形成的规则即属于习惯法规则，法官应予以实施。

（5）学理。一般来说，学理不是法的渊源。但在大陆法发展的过程中，学理曾起过重要的作用。如12—17世纪，罗马法复兴时期先后产生的“注释学派”“后注释学派”及“自然法学派”，其理论对大陆法的形成有不可忽视的影响。学理对法律的影响主要表现在：它可为立法者提供法学理论、词汇和概念，通过立法者的活动，制定成为法律；它可对法律进行解释，对判例进行分析和评论；通过法学家的著作，培训法律人员，可影响法律实施的过程。

3）大陆法系的主要特点

大陆法系都强调成文法，原则上不承认判例作为法源，其主要特点有：

（1）大陆法系的法律分类比较系统完整。大陆法系把法律划分为公法和私法两个部分。所谓公法是以保护国家或公共利益为目的的法律，其主体为国家或公共团体；所谓私法是以保护私人利益为目的的法律，其主体为私人或私人团体。至19世纪，以法国和德国为代表的大陆法系国家在编纂法典时承袭了罗马法的这一特点，进而再把公法细分为宪法、刑法、行政法、国际法和诉讼程序法等，把私法分为民法、商法和家庭法等。

（2）大陆法系都强调成文法，各国都编纂法典，大陆法系崇尚成文法典化，各种法律要求系统完整、逻辑严密、清晰明了。故各国都大量编纂法典，如法国在19世纪初大革命胜利后，陆续制定了民法典、商法典、刑法典、民事诉讼法典和刑事诉讼法典，以维护胜利后的资产阶级利益。

（3）大陆法系的诉讼制度采取传统的职权制。大陆法系各国强调成文法，当事人的权利义务已由成文法加以规定，因此，当事人在通过诉讼获得救济时，程序法只是一种获得救济的手段和工具而已。所以，大陆法系各国在诉讼程序上大多采用传统的职权制，法官在诉讼中居于主导地位。

1．3．2 英美法系

英国法系（Anglo－American legal system）是指自中世纪至资本主义时期以英国法律为基础产生和发展的法律制度。由于它首先是由英国中世纪开始出现的普通法（common law）为代表的，故称为普通法法系、判例法法系、不成文法法系。美国也属于这一法系，并且被认为是与英国法系并列为这一法系的两个支系，所以英国法系也称为英美法系。

1）英美法系的分布范围

英美法系的范围，除英国（苏格兰除外）以外，主要是一度作为英国殖民地和附属国的许多国家和地区，包括美国、印度、巴基斯坦、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰等。

英国法系首先起源于11世纪诺曼底人入侵英国后逐步形成的普通法。公元1066年，法国的诺曼底公爵威廉越过英吉利海峡征服了英国，为加强王权，国王派出巡回法官到各地审理案件，逐渐建立了一批王室法院，以后通称为普通法法院，王室法院的判决，在这种判例法的基础上，逐步形成一套全国适用的法律，称为普通法。

英国法系也导源于从14世纪至15世纪开始出现的、与普通法平行发展的衡平法（equity law）。当时由于社会经济的发展，出现了许多前所未有的案例。但普通法法院的程式极为僵化，妨碍了对这些案件的处理。有的当事人由于在普通法法院无法提出申诉后，就向英王上告，由英王委托大法官进行审理，最后为专门审理这类案件而建立了独立的法院系统——大法官法院或衡平法院。大法官或大法官法院对这类案件的判决所形成的判例法就称为衡平法，以示与普通法的区别。

美国法（除路易斯安那州外）属于英国法系，但美国法与英国法又各有特点，主要是：美国实行成文宪法制，英国是不成文宪法制的典型。美国实行联邦制，其法律有联邦法与州法之分，英国是单一制国家，不存在这种划分问题。美国法院（主要指联邦最高法院）拥有“司法审查权”，即通过具体案件确定一般立法是否符合宪法的规定，英国法院无此权力。在美国，对公民权利的保护，主要是通过宪法的规定，这些规定一般是不变的，除非联邦最高法院对这些规定的解释有所改变或通过宪法修正案加以改变；在英国对公民权利的保护，主要是通过国会立法和判例法，并且可以通过立法加以改变。

2）英美法系的渊源

英美法系的法律渊源主要包括判例法、成文法等。

（1）判例法。判例法是不成文法，有普通法和衡平法两大系统组成。

判例产生于法官对具体案件的判决。判决生效后，就被称为判例。但是，判例仅指判决中所体现的法律原则，而不是判决的全部。判例成立后，法官在以后的审判中必须像遵守立法机关制定的法律一样遵守此种法律规则，这就是“先例约束力”原则。有无数判例构成的总体就是英美法系所称的判例法。

英国的“先例约束力”原则包括三个内容：第一，上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关（不包括上议院本身）都有约束力；第二，上诉法院的判决对上诉法院本身和下级法院有约束力；第三，高级法院每一个法庭的判决对一切低级法院有约束力。

美国的“先例约束力”原则包括四个内容：第一，在州法方面，州的下级法院须受上级法院判例的约束，特别是受州最高法院判例的约束；第二，在联邦法方面，须受联邦法院判例的约束，特别是受美国最高法院判例的约束；第三，下级联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判例的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院的判例的约束，但以该判例不违反联邦法为原则；第四，联邦和州的最高法院不受它们以前确立的先例的约束，它们可以推翻过去的先例，并确立新的法律原则。

判例法的发展取决于判例的汇集出版，每年英美两国的法院都要出版判例汇编，供法官和律师援引。

（2）成文法。成文法也是构成英国法的一个重要渊源，它包括由立法机关（国会）制定的法律和由行政机关按照法律制定的条例。但按照英美法的传统理论，成文法只是对判例法所作的补充或修正，它必须通过判例法才能发挥作用。但目前在英美两国，成文法的数量已经超过了判例法，其作用也越来越重要。

（3）国际条约。国际条约虽然不是国家立法机关制定的法律。但是一国一旦参加某一国际条约，根据“约定必须遵守”的原则，该国就必须受该条约的约束，因此，该条约就成为该国法律的组成部分。一国是否同意参加某一国际条约通常由该国议会决定。两大法系没有什么不同。

3）英美法系的主要特点

英美法系国家有着共同的法律背景，都遵守“先例约束力”的原则，故有着共同的特点：

（1）英美法系在法律分类上比较繁杂，英美法系在法律体系上与大陆法系有很大的不同，它没有公法与私法的划分，但普通法与衡平法是其法律的两种基本形式。

在法的结构方面，美国虽然也采用英国法的范畴、概念和分类方法，也存在普通法和衡平法的区别，但由于它是联邦制国家，因而主要将法律分为联邦法和州法两大部分。美国联邦宪法对联邦和各州的立法权都做了明确的规定。其基本精神是：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。

（2）判例是英美法系的主要法源。英美法系一般不采用法典形式，判例是其重要渊源。但随着资本主义经济的迅猛发展，仅仅靠判例法已不能够适应经济发展的需要，因此，英美法系国家的成文法数量也在不断增加，但仍以判例法为其主要法源。

（3）英美法系在诉讼程序上一般采用对抗制。在英国的法律传统上，当事人要想通过诉讼获得救济，必须依据一定的诉讼根据向法院起诉，而依据不同的诉讼根据提起诉讼的案件，其诉讼程序也不同，又不得相互通用。这样，当事人在实体法上的权利，只能通过一定的诉讼程序才能实现。故英美法系国家注重诉讼法，在诉讼程序上一般采用对抗制。即在民事诉讼中由双方律师、在刑事诉讼中由公诉人和辩护人充当主要角色，法官居于仲裁者的地位。

1．3．3 两大法系的比较

（1）法律方法论上的差别。英美法系国家，法院在处理具体案件时首先要探讨以前类似案件的判决，并从中抽出适用于要处理案件的一般原则。而在大陆法系国家中，首先考虑制定法所规定的一般法律准则，然后按照这一规则来处理各个案件。

（2）判例在两大法系中具有不同的地位和作用。在英美法系中判例法是一个重要渊源；在大陆法系中，制定法是最重要的渊源，判例一般不被认为是法的一种渊源。

（3）大陆法系国家，采用法典形式；英美法系国家则不倾向于这种形式。

（4）在诉讼程序上，两大法系不相同。其中最明显的区别是，英美法系采用对抗制，即在民事诉讼中由双方律师、在刑事诉讼中由公诉人和被告律师担当主要角色，法官充任一个消极的、中立的裁定者的角色；而在大陆法系国家中，在诉讼中法官占主要地位。在法律术语上，两大法系也有不少差别。

1．3．4 两大法系的发展趋势

20世纪以后，随着资本主义社会政治、经济的发展变化，特别是由于经济一体化趋势的出现，国际经济交往活动也出现了一系列的新变化，因此，两大法系也发生了一些演变，英美法系的成文法数量日益增多且作用不断上升，大陆法系也开始出现“判例法”且地位不断提高。

上述演变使得两大法系的差别开始有所缓和，并呈现出这样一种发展趋势：大陆法系虽没有“遵守先例”的原则，但是在法典没有明文规定的情况下，判例往往也成为法官判案的参考和依据。英美法系国家，成文法日益增多，判例法有所减少，有些判例所反映的法律原则，通过立法，变成了成文法。但由于两大法系的形成和发展是基于不同的历史传统、社会政治、经济状况和思想、文化等特征，而且在具体法律制度上也存在着较大差异，因此，两大法系的差别还将长期存在，两大法系也仍将是世界各国法律制度的主要代表。