当代西方两大法系

第二节　当代西方两大法系

一、两大法系概述

(一)大陆法系

大陆法系，又称为民法法系、法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。罗马法是公元前6世纪罗马奴隶制国家建立至东罗马帝国灭亡时期法律制度的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。后世学者所称的罗马法主要是指查士丁尼《民法大全》而言。罗马法在世界法制史上占有重要地位，正如恩格斯所指出:“罗马法是资本主义前的商品生产的完善的法，但是它也包含着资本主义时期的大多数法律关系。”它是“商品生产者社会第一个世界性法律”。随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力，然而，作为人类重要文化遗产之一，它却仍然以其强大的魅力，影响着世界法制史发展的进程。现代西方两大法系——大陆法系和英美法系均在不同程度上继续借鉴和吸收着罗马法的精华。

罗马法关于公法和私法的划分以及人法、物法、诉讼法的体系一直成为大陆法系各国民事立法的依据。人法理论来源于古希腊斯多葛学派的自然法学说，然而罗马法学家却在先驱者提供的物质和精神财富的基础上创立了“自然人”和“法律人格”的理论，这一理论，奠定了“民事权利主体”和“法人”学说的基础。后世民法关于权利能力和行为能力的界定，在罗马法里早已得到了详尽的论证。

历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

(二)英美法系

英美法系，又称普通法法系，是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。英国从1世纪到5世纪曾经是罗马帝国的殖民地，因此高度发达的古代罗马法对英国早期的法律制度有过影响，但是盎格鲁－撒克逊民族进入英伦三岛以后，罗马法就成了昨日黄花，烟消云散。盎格鲁－撒克逊人使用习惯法，这对于日后普通法的成长产生了不可估量的作用。1066年，法国北部的诺曼底公爵威廉跨海征服英格兰，成为英国国王——“征服者”威廉一世。威廉登基以后，即着手全国的政治统一计划，他把全国的土地以采邑的形式直接或间接地分封下去，采邑持有人获得了他们在欧洲大陆上并不明确得到的大部分统治权，但是国王保留了铸币、征收土地税和对重大刑事案件监督审理的特权。为了缓和民族矛盾，他宣布一项重要法令，即英国原有的习惯法依然生效，同时，威廉派出巡回法官到各地审理案件，收集、调查和整理各地的习惯法，力求习惯法在英国国内的法制统一。英国的第三任国王亨利一世继位以后，又做了重大改革，他在位35年，最伟大的贡献就是开启了王室法庭专业化的进程，同时还制定巡回法庭制度，由巡回法官作为国王的直接代表到全国各个地区负责司法事务。普通法正是在这样的政治制度环境中开始茁壮生长。当欧洲正被罗马法横扫逐步形成大陆法的时候，英国开始走他自己的路，英国普通法由此产生。

到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入并扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。英美法系终于发展成为世界主要法系之一。当然，正如上文中指出的，英美法系的法律渊源也深受罗马法影响，尽管英格兰在中世纪没有经历过罗马法复兴运动的洗礼，但它也无一例外地接受了罗马法的影响。英王爱尔弗利特大帝(alfned the great，871－901)和爱德华(edward the confess，1043－1066)都以重视立法著称，爱尔弗利特曾于855年游历罗马，能阅读和书写拉丁文，从罗马法里学到很多知识。爱德华早年因逃避丹麦人入侵，大部分时间流亡法国，长期生活在诺曼底僧侣中间。他们的立法无不出自天主教僧侣的手笔，僧侣们都熟悉罗马法，自然会将罗马法的精神输入英国法律之中。爱德华回国时带了许多熟悉罗马法的诺曼底僧侣，委派他们担任法官和其他要职。14世纪中叶，英国还吸收了罗马外事裁判官，以所谓“公平”、“正义”的判决弥补“市民法”缺陷的经验创设了“衡平法院”，从而产生了英国的“衡平法”。衡平法的主要内容之一——信托(trust)，吸收了罗马法的用益权和信托遗嘱的经验。其他如商法、海商法、遗赠、合伙、诈骗、抵押以及未成年人和心神丧失者的法律行为能力等，也大多渊源于罗马法。当然，罗马法对英国的影响，比起西欧大陆国家毕竟小得多。如果说欧陆国家到处都以罗马法为基础，从形式到内容全面接受了罗马法，那么，英国则只吸收了罗马法的基本原则和思想。英国接受罗马法重在实质而不追求形式。正如日本学者宫本正雄所说:“无形而继受其思想，非有形而输入其制度”。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。

二、两大法系的特征比较和发展趋势

大陆法系是以罗马法为基础建立和发展起来的法律体系，罗马法的思想方法和技术对于大陆法系的形成至关重要。大陆法系具有如下特征:强调成文法，以法典为法律主要渊源;不承认法官有创制法律的权力，否认判例的法律效力;提倡公法和私法的分类;在诉讼中，坚持法官的主导地位，奉行职权主义;法律观念抽象，倾向于“演绎式”的教育方法;立法机构具有绝对权威，法律规定概括抽象。

英美法系是在12世纪以来的英国法尤其是英国普通法的基础上形成的，受罗马法影响较少，它具有如下主要特点:以判例法作为主要的法律形式，许多法律概念和原则来源于司法习惯;在诉讼中，奉行当事人主义，法官是消极的裁判者，遵循先例，法律观念具体确定，在教育方式上注重比较实际的方法。

大陆法系和英美法系两者之间根本的不同在于是否具有共同的历史渊源以及在这种渊源基础上派生出来的不同特征。

(一)法律渊源方面的差别

大陆法系以制定法为主要的法律渊源，具体包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政法规及本国参加的国际条约。一个领域的法典可涵盖该领域中最基本的法律关系。《拿破仑法典》中规定的包括宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法在内的“六法”，奠定了近代大陆法系的“六法”体系。从理论上来说，判例、学说和普遍原则不被认为是大陆法系的法律渊源，一般不具有普遍的法律约束力，但在实践中大陆法系国家也会有各类判例汇编，然而此类判例大多只具有说服力。在大陆法系国家普遍流行一条原则:“审判不依照先例，而依照法律。”

不同于以制定法为主的大陆法系，在英美法系国家中，因为历史传统的关系，判例被认为是正式意义上的法律渊源之一，通俗来说，则指“上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时具有法律上的约束力”。判例法在整个英美法系中占有重要地位。当然，除判例法之外，英美法系国家在某些领域中存在一定数量的法典。此类法典的结构不如大陆法系法典严谨、明确且大多深受判例法的影响，存在大量的判例法规则。

(二)诉讼程序的差别

从诉讼程序来看，大陆法系倾向于职权主义，突出法官的职能，以法官为中心，法官控制整个诉讼。法官不仅有权组织诉讼活动，并且有权直接询问当事人，并根据其职权进行事实的调查活动。法官审理案件的依据是高度概括的法典，并根据法典中隐藏的法律原理得出结论。另外，大陆法的程序法以立法机关制定为原则。

英美法系倾向于当事人主义，适用抗辩制。诉讼以原、被告及其辩护人和代理人为中心，法官只是双方当事人的仲裁人而不参与辩论。英美法系适用陪审团制度，陪审团负责作出事实和法律上的结论(即有罪或者无罪)，法官再负责作出具体的判决。英美法的程序法大都由立法机关授权法院单独制定或者会同其他机关或人员制定。

(三)法律编纂的差别

关于法律编纂的逻辑思想、法典系统化的程度以及对待法典的态度，大陆法系和英美法系之间存在着很大的差异。

大陆法系的法律一般都采用系统的法典形式，因此大陆法系国家非常注重法典的编纂。法典的结构非常严谨，概念严密，条文的表述也非常明确，具有较强的逻辑性而且高度抽象、概括。法典是大陆法系中最具权威的法律渊源;与之相反，英美法系一般采取单行法律、法规的形式。近代的英美法系国家虽然也有借鉴大陆法系的制定法传统进行少量法典的编纂，但也只是对判例的汇集和修订，少有比较系统化的编纂活动，并且几乎没有一般性或者综合性的规定和原则，其法典范围也只局限于某一部门。

(四)法律分类的差别

大陆法系法律的基本分类是公法和私法，其法律基本结构就是在这种基础上建立起来的。公、私法的形成是基于不同的立法目的，并且适用不同的调整原则。

罗马法学家乌尔比安认为，公法是规定国家公务的法律，包括有关政府的组织、官吏的选任、公共财产的管理、宗教事务等;私法则是规定私人的利益，包括调整家庭、婚姻、继承、物权和债权等。⁽⁵⁾传统意义上的公法有宪法、行政法、刑法以及诉讼法，而私法主要是民商法。公法涉及公共利益，是一种国家的行为，因此是强制性的规范，不允许随意更改;私法调整私人关系，只涉及私人利益。近代大陆法系是在此基础上进一步地发展了公法和私法理论，但又根据时代的变化而变化，出现了私法公法化、公法私法化的现象，尤其20世纪还出现了如劳动法、经济法之类同时具备公法和私法性质的混合法。

英美法系法律的基本分类是普通法和衡平法，无传统意义上的公法私法之分。通常认为，普通法是代表立法机关的法律，衡平法主要代表审判机关的判例法，衡平法是对普通法的补充规则。不同于大陆法系，英美法系没有严格的部门法概念。比如，它没有独立的民法部门，而是以财产法、侵权行为法、契约法等形式出现;也没有独立的行政法院，自然没有公法和私法的划分基础。

(五)法律发展方式上的差异

在大陆法系，法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务，而没有创制法律的权力。法律创制是国家立法机构的权力。在英美法系，虽然从理论上讲法官并不享有创制法律的权力，只能宣示或发现寓于先例中的法律，但实际上法官在法律的创制和发展之中具有重要作用。在无先例的场合法官可以创造先例，在有先例的场合法官也可通过区别技术对其进行扩大或限制解释，从而发展先例中的规则。这实质上就是创制和发展法律的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。所以，普通法也被称为“法官法”。

(六)法学教育模式的差别

大陆法系国家实行理性化的法律教育模式。对于律师和法官的职业教育都注重法学理论的培养、法律专业的教学内容，也更为注重对法律制度结构的了解，尤其是抽象的法律理论研究。教学方式采取教师讲授基本原理的方法，这也是大陆法系立法法典化的要求。因此大陆法系的法学家都侧重对学理的分析和了解，往往缺乏法律实务经验，学生考试及格之后必须在律师事务所学习，积累经验。

英美法系国家实行经验化的法律教育模式。法律职业教育注重处理案件的实际能力，最有名的是其“案例教学法”。比如，在美国的法学院，律师的培育资格是由律师学会控制，而不是联邦政府。法学院的教育都是围绕着如何打官司、如何胜诉等各种法律实务而开展，相对忽略了对法律理论的教育。英国也有相似的历史传统。“法律学员们在自己的法律学院一起住宿、用餐和学习，这些学员就是实际上的法律大学……，这里经常有法律实践经验丰富的律师演讲开办模拟法庭，使学员们对法律活动有感性的认识。这种教育通常要持续七年。”⁽⁶⁾这是真实的描述。

对当代世界影响最大的法系是大陆法系和英美法系。两大法系在发展过程当中，相对独立并存在着种种差异。由于历史传统的不同，未来这两大法系之间的差异也必将继续存在。事实上，无论是大陆法系还是英美法系，同一法系的各国在相互传承和相互影响过程中，具体法律规范出现了诸多差异，尤其是在受本土历史因素的影响之后更加明显。进入20世纪后，随着世界各国各地区关系日益联系紧密，两大法系相互借鉴、融合的趋势不断加强，如制定法和判例法的融合、公私法界线日渐模糊等，两者互相渗透，差别也正日渐缩小。

三、两大法系对中国法治建设的影响

(一)中国法治建设概况

我国古代是一个神权、君权至上的封建色彩浓厚的国家，实行的是中央集权的专制统治，因此严谨统一的法典化法律系统与专制主义的要求是相一致的。就近代以来，法律的仿效、移植来说，对于实用功利主义色彩浓重的中国，大陆法系不失为最好的选择。因此，近代中国的法律具有大陆法系的特点，而且民国时期的法律就被认为属于大陆法系。古代中国封建思想占绝对统治地位，等级制度森严，君主权力高于一切，尽管法制建设较为完备，但是却不是实质意义上的法治国家。直到近代革命战争爆发，新中国成立，我国的社会主义法治建设才开始蓬勃发展。现代中国已进入法治发展的新阶段，为适应时代精神与世界潮流，1997年党的十五大把“依法治国，建设社会主义法治国家”确认为党领导人民治理国家的基本方略; 1999年，该基本方略又被写入《宪法》。法治从作为治国工具与手段、策略，上升为价值目标，法治成为党的执政方式。

目前我国正处于由传统型社会向现代型社会转变的重要历史时期。建设现代法治秩序，实质的问题是如何“剔除家族制度、等级制度、封建旧思想、习惯等明显同时代进步相悖的落后因素”，这是我国特殊的国情和历史条件影响而遗留下来的进行法治建设所必须考虑的问题。目前，中国法治建设虽然有了很大的进步，但也存在诸多问题和弊端，如有法不依与执法不力、司法腐败等等，中国法治建设面临重大困难和严峻挑战。

(二)中国法治建设对两大法系的借鉴

在中国法律近代化过程当中，西方法律传统对我国法律的影响是不可否认的。建设社会主义法治国家，要从统一完备的法律体系、普遍有效的法律规则、严格公正的执法制度、专门化的法律职业等方面努力。两大法系经过漫长的发展完善过程，许多理论制度已经通过实践的考验，趋于成熟。

大陆法系与我国法律联系密切。事实上，我国的诸多法律理论和制度都带有大陆法系的色彩，如宪法模式和体系、民法和刑法体系及法典化的思路模式、司法体制和诉讼模式等。另外，以成文法为主的大陆法系制定法典的思想和技术非常成熟规范，对于我国建立完整统一的法律体系具有重大借鉴意义。英美法系认为法治国家应包括以下基本要素:在《宪法》中确立权力分立原则限制国家权力的集中;赋予保证公民免受他人侵犯或者国家非法干预的基本权利;行政机关依法办事;司法独立审判制度等。在司法制度方面，以判例法为主的英美法系中，法官对个案的判决结果对其下级法院及本院法官判决类似案件会有一定影响。这不仅要求法官遵循先例，还必须有相当的理解力和职业能力。我国虽然没有判例的法律渊源，但最高法院出台案例指导制度后，案例将成为重要的指导依据。

在近代历史发展过程中，中国选择了大陆法。但随着时代的发展进步，大陆法自身存在的弊端以及英美法对我国的影响，使我们已经充分认识到必须重新探索一条适合自身发展的法治道路。在坚持本国法律为主的基础上，对于大陆法系和英美法系中反映市场经济和社会发展客观规律以及时代精神的法律概念、法律原则等，要大胆吸收借鉴，从而为最终实现“建设有中国特色的社会主义法治国家”的目标而提供有利条件。我国的法治建设，始终要坚持从国情出发，在清楚认识到大陆法系和英美法系的优缺点的基础上，不盲目移植法律，以法典法为核心，以制定法为主体并辅以判例法等其他机制，走适合中国的法治之路。

【注释】

(1)［美］H·J·伯尔曼．法律与革命．贺卫方，等，译．北京:中国大百科全书出版社，1993: 1－3．

(2)沈宗灵．比较法研究．北京:北京大学出版社，2002: 53．

(3)刘兆兴．比较法学．北京:社会科学文献出版社，2004: 53．

(4)公丕祥．法理学．上海:复旦大学出版社，2005: 155．

(5)周"．罗马法原论:上册．北京:商务印书馆，1994: 83．

(6)［美］约翰·H·威格摩尔．世界法系概览．何勤华、李秀清，等，译．上海:上海人民出版社，2004: 1063－1069．