立法制度不文明的根本症结

二、立法制度不文明的根本症结

(一)立法体制的缺陷

在我国，随着“变法模式”的拓展，国家越来越习惯于广泛地通过立法手段调控社会，立法体制缺陷造成的问题也愈来愈明显。有些机关越权制定法规、规章;法律之间、法规之间、规章之间，法律、法规、规章相互之间，法律、法规、规章与宪法之间普遍存在着不同程度的矛盾或冲突。这主要是因为现行宪法、地方组织法和其他有关宪法性法律涉及立法问题的规定太具体、零碎、不完整，这使得从中央到地方、从权力机关到行政机关的广泛立法活动没有一个统一集中系统合理的法律依据。在这种背景下，有必要制定一部统一的立法法。^[37]立法法实质上是立法统一法。《中华人民共和国立法法》已经颁行了，可它对于法律体制的完善居功甚微，未能解决诸如立法技术、立法监督、立法社会参与及成本控制等诸多体制难题。^[38]

(二)释法技术的漏洞

对于我国法律解释体制的弊端，已有诸多专述，此处特别要强调释法技术的漏洞也是造成我国法律不统一的一大原因。释法技术，也称法律解释规则，其内容主要包括:(1)显然意义规则，指立法意图应通过法律条文用词的通常意义来理解;(2)目的解释规则又称“黄金规则”，指对法律条文所用文字应尽可能根据其通义来解释，但以不导致荒谬结果为条件;(3)整体规则，指必须从整体上理解法律的规则;(4)同类规则，是整体规则的延伸，指的是在同一法律条文中，在某些具体意义的词后面使用一般意义的词，应该和具体意义的词属于同一类^[39]。反观我国释法实践，基本上没有上述“规则意识”，更谈不上发展专门技术避免法律解释与法律本身出现冲突的“良苦用心”。恣意的释法实践无法生长出良性的释法机制，在有缺陷的立法体制“配合下”，法律成为一团任人搓捏的泥团，成为比政策和习惯还不统一的零乱规则汇编，所谓的至上权威只能成为美丽的空谈。

(三)司法规格的混乱

所谓司法规格，是指司法过程中必须遵守的要求和必须具备的条件。由于我国正处于由传统向现代转型的“过渡社会”，民间习惯法和国家制定法的双向影响使司法机关在司法实践中左右为难。再加上，它们本身的不统一性更使得法官在进行“司法生产”的时候，没有一个统一的规格参照，导致随心所欲制造出一些具有浓厚本土特色的“司法次品”来敷衍了事，愚弄群众。正如苏力所言:“要保证法律规则的统一性、普遍性、一定的前瞻性，同时又不失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法替代的优点。”^[40]但同样是他，却对司法规格的统一毫不在意，甚至认为法官随心解释法律是社会生活“立法”的过程。^[41]这种理论混乱也许是现实生活中司法规格混乱的一个投影。我们认为，中国除了需要立法法，还需要甚至更需要司法法。我们需要一个框架来统一混乱的司法规格，在这个大框架下有条不紊地推进各项具体的司法改革。^[42]

(四)民间法律的冲击

有论者根据中国城乡二元结构将中国民间法律划分为两大类型:一是城市里的单位法，二是农村中的村法^[43]，单位现象构成了现代中国社会极为独特的两极结构，一极是权力集中的国家与政府，另一极则是大量相对分散和封闭的一个个单位。农村的村法类似于单位法，也具有分散和混杂的特点。除了单位法和村法，中国还存在大量的民间法律，我们可以统称为“准法”或“潜规则”。^[44]在潜规则意义上，中国的民间法律并不仅仅存在于民间，它更多地集中产自于官方的“后花园”。剥去层层政治黑幕，我们会发现那些所谓民间法，无论良劣，都不过是“上位模仿”，是官方潜规则的民间翻版。这些民间法律对法律统一的冲击，可以说深入骨髓。没有法律统一这一核心法治理念的真正扬效就不可能有民间法与国家法的良性互动，更谈不上实现法律现代化的宏伟目标。

(五)政治规范的影响

这种影响主要表现在政策的灵活性对立法文明的侵蚀。“政策”在中国意为“政党和国家在一定历史时期为实现一定的纲领和任务而作出的关于行为方向和准则的指导性、规范性的规定，是遵循一定的政治路线和思想路线，根据国内外政治、经济、文化等方面形势及其变化而制定的”^[45]。可见政策灵活性之大是固有的。这势必会与法律统一的要求发生冲突。我们认为，政策的底线是不能违宪，也就是不能破坏法律统一的基本规范。可在当今中国，所谓的“良性违宪”现象并不罕见，党中央的政策在一定程度上超越了国家的宪法。许多政治惯例和习惯事实上起着国家根本大法的功用。从长远看，这不利于法律统一，也不利于政策的真正贯彻落实，只会为地方推行千奇百怪的“土政策”叩开合法大门，终使政策的灵活性蜕变为无原则性。其实，法律统一与政策灵活之间并不存在根本矛盾。在西方社会科学词典中，“政策”(policy)有三层含义:“一是指人们在社区里交往时的意图;二是审时度势和决定采取适当行为;三是获取和投放资源。”^[46]无论从何种含义看，政策的贯彻执行都离不开法律机制的保障，一旦统一的法律被灵活的政策取代或破坏，政策也就失去了灵活的底线，成为相互欺诈的骗术。

(六)法律权威的失落

今日中国正处于一个由传统向现代的大转变时期，法律被赋予了显要的工具意义。从以前的“道德之器械”到清末变法时的“富国强兵之技”再到今天的“现代化利器”，法律的工具功能从未被国人忽视。说中国人没有法律意识，太武断，但说中国一直都是法治社会，那又太幼稚。事实上，法律权威在中国从古至今都没有受到应有的重视。自身也没有什么独立的价值。立法成了顺理成章的政治事业，其内涵的法理意义被不断剥蚀，直至虚无。立法文明在很大程度上也成了单纯的政治文明的附丽，缺少法治化的动力与契机。

(七)法律理念的迷惘

我们姑且不论“法”与“法律”的区别，单就“法律”与“立法”而论，两者的界限就不容混淆。哈耶克在他的《法律、立法与自由》一书中重点批判的就是将法律和立法混同的理论。^[47]但这种批判对中国的“变法派”并无多大启发，因为他们拥护的是立法尤其是国家制定法至高无上，仿佛只要从形式上规定了原则和价值，一切都会自动实现，立法文明亦可以轻而易举地做到。相反，若不奉国家制定法为圭臬，一切都会成为过眼云烟，各种法律就会持续打架，断无统一之希望。在法律工具主义这一意识形态上，传统中国与当今中国高度一致。但也正是这种一致构成当今法治建构最大的障碍^[48]，也是立法文明法治化得不到顺利实现的根本症结。

换句话说，立法文明法治化的实现必须重视对法律的科学理解，确立法律的权威地位，维护法律体系的多元化和谐，实现立法过程的整体文明。法治化的立法文明呼唤一个均衡、和谐、良善的法律系统。这一系统必须具有三种互相协调、互相补足的基本成分:自然法、国家法和民间法。

三种法的整合与立法文明