立法制度不文明的种种表现

一、立法制度不文明的种种表现

在当下中国，除了国家权威立法机构，任何个人、组织均无权擅自立法。这种体制背后的法理依据是人民主权及其代议机理、基于人民享有最高主权这一先定的“最高事实”，国家及其政府成为人民意志的表达机构，人民代表大会是人民行使主权的最有力形式。在人民代表大会享有根本立法权这一前提下，为了便于各地方、各部门、各方面依法而行、便宜从事，又派生出了各种地方立法权、部门立法权和特定事项的委托立法权，这些分支性的立法权力无不是国家根本利益或人民根本意志的衍生物，其自身合法性依据也无不导源于此。这种体制从理论上说的确能够有效保卫法律自身所要求的统一性，但在现实政治生活繁复多变及社会事实不断变迁的情境下，这种法律统一会因为立法层次的多样而受到削损，甚至会出现严重的立法内部冲突及外部矛盾，使得良善立法的根本理念无从实现。

(一)国家制定法的立法体制问题

当今国家制定法呈现出多头并进“百舸争流”的景观，我们不能武断地标签这种态势为良好或恶劣，只能客观地承认，其间潜藏着非均衡、分裂化、离散性的危险苗头:首先是国际法律与国内法律的分离问题。国际法与国内法的关系历来是个理论争辩的热点，在实践中更是个烫手的山芋^[33]。提出这个问题，只是因为现今它表现得更为激进，要求解决的呼声更加强烈罢了。这主要是因为中国加入WTO，面临着遵守WTO规则与服从国内法的两难选择。更复杂的是，WTO本身有准司法机构，它的裁决必须为成员国遵守，这就意味着不仅在单纯的立法层面国内法律要和国际法律统一，而且还要在具体的司法层面统一国内法和国际法的规则、原则甚至价值理念、文化传统。对中国政府而言，这很难做到或者说无法完全做到，从而只能靠双方在具体博弈过程中良性互动，达成个案的统一。这显然不是长远之计。

其次是中央立法、部门立法及地方立法的矛盾冲突问题。对于这个问题的表现和危害，不用多述，稍有观察力的人都会脱口而出，诸如地方保护主义、部门条块分割之类的批评意见。我们要特别提醒的是，中央、地方和部门这三大利益主体实际上是一张交叉纠缠在一起的网络，它们的立法都有某种利益偏好。因此，必须把它们放到现代国家与社会的互动关系中去重新定位和辨析。从理论上讲，中央是国家的最高代表，在政治上高于部门和地方，因此它立法的权威和效力要高于部门立法和地方立法。但如果地方和部门不仅仅是一个政治单位，而在很大程度上代表某种与国家分庭抗礼的公民社会，情形将会怎样?所以，地方和部门立法实际上是不准确的说法，特别是在与中央立法比较的时候，我们最好说地方政府和政府部门立法，而不能含混地称之为地方与部门立法。地方立法不仅包括地方政府^[34]这个主体，而且这可能有许多社会团体，它们尽管没有正式的立法权，但事实上它们许多规定规章同样具有法律的效力，甚至比正式的法规更具实际功用。部门同样可以指除国家政府部门之外的社会行业部门，这些行业的官方准则同样可以作为国家制定法对待。

再次，是普通法和特别法之间的差别问题。我们所说的“普通法”指的是除了特别行政区、经济特区和台湾地区法律之外的施行于大陆其他地方的法律，不同于“普通法系”意义上的“普通法”;“特别法”则是将普通法排除后的那部分法律。在当今中国，普通法与特别法的差别有政治方面、经济方面和社会方面的多种意义。这些差别有些是必要的，但有些却会造成问题。比如经济特区的特别法在今天就显得与WTO公平原则背道而驰。经济特区作为改革初期的产物本身就具有过渡的性质，国内已有学者对经济特区的各项法律特权提出有力的质疑。此外，特别行政区的法律与中央通行法特别是宪法的关系问题也成为不少法律学者争论的热点。

(二)民间习惯法的立法体制问题

民间法不等于习惯法。民间法，意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。就中国而言，它包括:(1)家法族规;(2)乡规民约;(3)宗教规范;(4)秘密社会规范;(5)行业规章;(6)少数民族习惯法等。^[35]相对于民间法的人为建构和自生自发两种形成路径，习惯法纯属“自生自发的法”。此处，我们姑且将它们合称为民间习惯法。

随着中国由计划经济向市场经济的转型，民间习惯法的纷乱性愈益明显。原先在传统社会相当重要而且发达的乡规、宗规、族规、家法相应地变成了地方和组织中的土规土法，有学者称之为“土政策”。^[36]中国人生活单位由家庭转变为街道、乡镇、工作单位后，原先农耕社会中的家法族规逐渐变为各种各样的土政策，这些互不相干的土政策在同一个事项处理上可能会弄出千奇百怪的土办法，这样的例子不胜枚举。总之，民间习惯法长期不能通过有效的立法机制加以整合与提纯，最后必然会蜕变为侵犯人权、损害法治的消极力量。

(三)立法之“法”与司法之“法”的冲突问题

从法理上讲，立法之“法”是以国家为中心的政治组织体的规则构建，具有维护“外部秩序”的重大功用。这种“法”虽然存有这样或那样的弊陋，但终究是社会规则的权威表达，具有无可取代的特殊地位。这种“法”是应当被适用于具体个案的，行政权对这种法的适用，我们称为“执法”，而司法权对立法之“法”的适用，就显得定位迷惘:究竟是完全意义上的“司法”?还是类同行政权的“执法”?抑或是另外意义上的“法律实施”或“法律适用”?首先，司法之“法”除了立法之“法”外，还存在其他的法律渊源，这是法理通论。其次，司法之“法”尚不以“立法”为准则，诸多法源之间的选择适用究竟应以何为最后标尺?最后，司法过程如果仅仅机械适用法律或者立法，那么，它与一般的执法又有何区别?独立的司法权运行还有何意义?更可怕的是，如果司法之“法”与立法之“法”本身就存在严重的、不可调和的冲突，又该如何处理?

(四)立法之“法”内部的冲突问题

现代社会的高度抽象化特征决定了它需要大量的、成批的、标准化格式的国家立法来规范各种“事实”与“行为”，除了专门的立法机关，许多行政部门也需要“权宜立法”。除了国家中央(联邦)一级的纲领性立法，不少地方的权力部门也需要细化立法。除了传统的国家组织体，一些新兴的社会组织体也呼唤自行立法，比如行业自治、居民自治等趋势反映的立法权要求。这些问题凝合为一点，那就是立法之“法”内部也存在严重的可能冲突空间。关键在于，确认“法”的规则能否有效确立以及随之的司法机制能否有效协调配合，达成一种统一的法律体制建构。就我国而言，虽然有了统一的立法法，但尚未制定统一的司法法，也没有确立一种专门的针对立法合法性的审监机制，使得大量立法之“法”长期处于性质不明的状态，在无根的漂浮中任意挤撞，严重损害了法律本应具备的尊严，使依法治国的根本法理逻辑发生了一定的混乱。

(五)立法之法与党的政策、民间习惯的冲突问题

有这样一个真实的案例:某地司法局局长与一个体老板合资办企业，由于党的文件有规定，禁止党政干部经商，该局长为逃避该规定，遂改名换姓，用假证件在工商部门注册，成为企业股东。后来，个体老板与该局长因分红事宜发生冲突，起因就是个体老板认为局长不具有合法股东身份，所以拒绝按协议分给其红利，只肯将其股本退还。此时，该企业盈利丰厚，红利远远超出了股本，局长深感不公，于是向法院提起诉讼，法院判决原告败诉。这一案例说明，在法律适用过程中，立法之“法”与党的规范性文件很容易发生冲突:依“法”局长的权益理应受到保护，但依“红头文件”这种权益成了“非法”的。无论实质正当性如何，单从形式上的法理依据而论，立法之“法”就在这一案例中就被置于了一种尴尬位置:它成为党的政策的次级规则，而党的政策又非严格意义上的法律渊源。

至于立法之“法”与民间习惯的冲突，在当下中国，以一种更为激烈的方式呈现出来。由于民间习惯在事实上发挥着规则实效，所以被许多学者视作“民间法”/“习惯法”，而立法之“法”则被并称为“国家法”，二者的冲突则称为国家法与民间法的冲突。其实，这种界说是不符合法理的，立法之“法”与一般的民间习惯并非一个层面的规则，前者是以国家权威为实证效力保障的，而后者通常是日常生活的习俗性惯例，并不具有法律的强制性，也无从普适地进入司法过程，只有那些经过国家立法、司法机构确认的民间习惯才具有法的资格，而那时民间习惯已发生了质的变化，已成为立法之“法”或司法之“法”的有机组成部分，不再是昔日墨守成规的惯例了。可以预言，未来中国法治趋态应当是，大量民间习惯被立法程序改造、吸纳、为立法之“法”确认、保卫，而不是刻意与立法对峙、并行、冲突。所以，立法之“法”与民间习惯的统一应当是以立法为本为先的吸纳式统一，而非二者对抗后的所谓博弈均衡。