“一带一路”战略实施的法律思考

张月姣^[1]

“丝绸之路”生动形象高度概括了两千年前汉代开辟的中西交通。这是一条具有世界历史意义的国际大道。这条漫长的路线沟通了亚、欧各国和各民族之间政治、经济、文化的联系与往来，不仅对世界文明产生了不可估量的深远影响，而且给沿线的国家和民族带来了繁荣和福祉。2013年，中国国家主席习近平提出建设“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（简称“一带一路”）的战略倡议，得到了沿线国家的广泛支持与积极响应。

“一带一路”战略促进互联互通，便利跨国贸易与投资，促进经济发展，使“一带一路”沿线各国睦邻友好、经济发展、共同富裕，将为实现联合国的千年发展目标做出更大贡献。笔者曾经在世界银行、亚洲开发银行和西非开发银行担任法律顾问和局长等职务，直接参与和负责区域经济合作项目，包括大湄公次区域合作、中亚区域经济合作、西非区域经济合作项目等。笔者体会到，发展中国家发展区域合作可以实现共同发展、有效消减贫困，具有一加一大于二的经济、政治和社会效果。笔者在负责区域合作时曾经访问过30多个亚洲和非洲的发展中国家，亲眼看到某些“一带一路”沿线国家基础设施陈旧，存在贫困人口多、经济欠发达等问题。例如，中亚地区的塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦等国都是低收人的发展中国家。中亚地区70%的公路处于破损失修的状态。中国在20世纪80年代改革开放中提出的“要想富、先修路”给我很大启发。笔者在多边开发银行负责区域合作时也全力支持修建基础设施的项目。例如，亚洲开发银行大湄公次区域（GMS）合作项目之一的昆曼公路，是20世纪60年代中国出资援助老挝兴建的公路，但是年久失修，公路沿线还有很多产权纠纷。2002年，在柬埔寨首都金边召开首次大湄公河次区域经济合作领导人会议，中国、缅甸、老挝、泰国、柬埔寨和越南六国发表共同声明建立大湄公次区域合作机制，通过法律框架协议和跨国贸易协议，批准一系列项目，包括修建昆曼公路，畅通大湄公河区域铁路网等。其中，昆曼公路由中国、泰国和亚洲开发银行三方，向老挝各提供三分之一的优惠贷款，第一期投资1500万美元。2008年昆曼公路建成后，昆明到曼谷的南北大通道畅通无阻，大大促进了中国、老挝和泰国的进出口贸易。“一带一路”国家之间贸易便利化，可以促进跨境的货物、服务贸易和人员往来。又例如，我参与了亚洲开发银行援建吉尔吉斯斯坦与塔吉克斯坦建立现代化海关设施、简化通过报表、改善跨境公路和通信设施等项目，还参与签订了跨境协议（cross border agreement）。该项目实施后，简化通过海关报关、检验检查手续等，大大缩短了货物和人员边境过关的时间，减少了费用。贸易便利化给受益国家带来的福利比关税减让还直接和可观。“一带一路”还可以通过项目的建设与管理为该地区提供大量就业机会，使沿路国家消除贫困、共同富裕。中国“一带一路”战略适应沿线各国共同发展的需求（demand driven），符合联合国的千年发展目标。

中国“一带一路”战略不仅可以发展与其周边国家的贸易与投资，便利中国的进出口，促进中国企业向海外投资，特别是对邻国基础设施的投资，而且也为邻国提供投资和就业机会，促进邻国经济发展。中国有一句俗语“远亲不如近邻”，“一带一路”可以促进沿线国家拉近友好关系，共同打击恐怖势力，实现社会安稳和谐，国家和平发展。因此，“一带一路”是互利共赢的战略措施。

“一带一路”是一个宏伟蓝图，既需要顶层设计、中长期规划，也需要深人细致的可行性研究，包括政治、经济、文化、人文、法律等各领域的研究，以便规避风险，提高项目的可行性和“一带一路”的可持续发展。“一带一路”涉及多国的政治、外交、法律、人文、经济技术等领域，要建立稳定的、坚强有力的领导班子实施该项造福千秋的宏伟战略（make it happen）。“一带一路”的实施要有重点、有组织、有秩序地进行。政府组织规划，企业是投资和管理的主体。企业要依法、有序、公平竞争，防止“一窝蜂”盲目投资，以免项目亏损、“血本无归”。为鼓励更多的国家和地区参加“一带一路”的建设，首先应挑选区域合作关键项目（flagship），选择执行能力强的先进企业做好投资、当地能力建设、制定标准等工作。等项目初步成功，再将该项目筛选、融资、建设、运营和管理的经验进行推广，使“一带一路”沿线的国家、企业和老百姓看到“一带一路”战略带来的实惠，增强信心。能否获得沿线国家、企业和老百姓的参与（participation）与支持（support），是“一带一路”战略能否成功的关键。

以下就“一带一路”所涉及的法律问题进行初步分析，以供参考。

“一带一路”涉及沿线国家的国内法，例如：外贸法、外商投资法、税法、公司法、合同法、劳动法、环保法、知识产权法、民法、物权法、债权法和土地征用规定等；此外，还涉及国际公约与协定，例如：双边投资保护协定（BIT）、避免双重税协定、司法合作协议以及其他有关的国际法律。

一、国际法律支持

（一）“一带一路”符合联合国千年发展目标

“一带一路”主张共同投资、合作建设、共享成果、共同发展、减少贫困，符合联合国千年发展目标。“联合国千年发展目标”（MDGs）是联合国全体191个成员国一致通过的一项旨在将全球贫困水平在2015年之前降低一半（以1990年的水平为标准）的行动计划，2000年9月联合国首脑会议上由189个国家签署《联合国千年宣言》，正式做出此项承诺。发展是消除贫困的重要途径，MDGs在要求全球合作促进发展声明中指出：

进一步发展开放的、遵循规则的、可预测的、非歧视性的贸易和金融体制。

……

通过国家和国际措施全面处理发展中国家的债务问题，使债务可以长期持续承受。

与发展中国家合作，为青年创造体面的生产性就业机会。

与制药公司合作，在发展中国家提供负担得起的基本药物。

与私营部门合作，提供新技术，特别是信息和通信技术产生的好处。

联合国千年发展目标差距问题工作组由联合国秘书长创建，旨在通过加强机构间的协调，改善对千年发展目标第8项目标的监测。20多个联合国机构派代表参加了该工作组，其中包括世界银行和国际货币基金组织，此外还有来自经济合作与发展组织和世界贸易组织的代表。

几十年来，中国与亚非合作和向亚非拉援助的实践证明，通过区域合作可以更有效地帮助最不发达的国家消除贫困。例如中国与亚洲开发银行和世界银行在中亚区域经济合作中，中国企业参与修建中国通往塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦以及乌兹别克斯坦的公路和铁路，修建高压输电网等基础设施项目，中国的技术和设备出口了，中国通往欧洲的交通顺畅了，中国与该地区的贸易通关更便捷了；同时，这也促进了中国与中亚、欧洲贸易的发展，特别是低收人的发展中国家如塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦等国的经济发展，提高了这些国家的就业率，提高了生活水平，为实现联合国千年发展目标做出贡献。

中国的“一带一路”战略是中亚经济合作的升级版，有利于实现联合国千年发展目标。过去中国对外援助，主要是帮助受援国建设体育场、大会堂等纪念碑式的高大建筑，一方面这些建筑建设和维修成本高、不可持续；另一方面，当新政府上台也会要求建一个纪念碑式的建筑，导致重复投资。这样，虽然对援助国投资大，但老百姓脱贫的直接受益小。如果将部分援外经费与“一带一路”战略相结合，则将会有事半功倍的效果。根据联合国报告，中国和印度是执行联合国千年发展目标的成功典范。中国的经济发展使几亿人口减贫。当前，中国对外贸易飞速发展，已经成为世界货物贸易第一大国。贸易的发展带动了国民经济的发展，提高了人民的生活水平，为消除贫困做出了重大贡献。

（二）“一带一路”符合世界贸易组织（WTO）贸易便利化和进一步开放市场的原则

目前，WTO拥有162名成员，其宗旨是“在处理它们在贸易和经济领域的关系时，应以提高生活水平、保证充分就业、保证实际收人和有效需求的大幅稳定增长以及扩大货物与服务的生产和贸易为目的，同时应依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求既保护和维护环境，又以与它们各自在不同经济发展水平的需要和关注相一致的方式。……需要做出积极努力，以保证发展中国家，特别是其中的最不发达国家，在国际贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额。……期望通过达成互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇，从而为实现这些目标做出贡献……因此决定建立一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制，以包含《关税与贸易总协定》、以往贸易自由化努力的结果以及乌拉圭回合多边贸易谈判的全部结果……决心维护多边贸易体制的基本原则，并促进该体制目标的实现”。

为实现贸易自由化、进一步开放市场的目标，从GATT到WTO运行的70年，经过八轮多边贸易谈判、大幅度消减关税壁垒和非关税壁垒，促进了国际贸易发展并且建立了以规则为基础的多边贸易体制。“一带一路”将在互惠互利的基础上共同建设铁路、公路等基础设施，实现互联互通，消除贸易壁垒，提高货物、服务、人员往来的通关和运输效率，创造就业机会，改善所在区域和沿线国家人民生活水平。“一带一路”的这些特征与WTO的目的和宗旨是一致的。近期，中国向WTO提交了参加“贸易便利化协议”的核准书。可以预见，一旦该贸易便利化协议生效，将增加对“一带一路”战略实施的法律保障。

（三）区域贸易自由化的安排

WTO第24条款规定，边境贸易和区域自由贸易安排可以执行与GATT和WTO的无条件多边最惠国待遇不一致的例外条款。当前，全世界已经有400多个区域贸易协定（RTA）生效，还有几十个在谈判中，包括超大型RTA，如《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP）；此外，还有美欧之间的《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》（TTIP），如货物贸易、服务贸易、知识产权、国有企业、投资、竞争政策等内容。

中国也与澳大利亚、韩国、秘鲁等十多个国家签订了自由贸易协议。通过“一带一路”战略实施，中国还可以与区域内和沿线的国家商签自由贸易协议，或者是区域贸易与投资开放及优惠的安排。RTA必须符合WTO的区域自由贸易协议的要求并报WTO备案，以便在区域内货物、服务贸易可以给予更加优惠安排，投资和知识产权获得更高水平的保护。

（四）消除技术贸易壁垒

根据WTO的《技术性贸易壁垒协议》（TBT），可以制订“一带一路”的技术标准与技术规则，以便消除区域内和沿路国家之间的贸易壁垒，促进贸易便利化。此外，“一带一路”涉及《实施动植物卫生检疫措施的协议》（SPS），应简化程序，利于快速通关，防止贸易保护主义。

（五）投资保护协议

为促进和保护外国投资，世界大多数国家会谈判和签订投资保护协议（BIT），主要是规避征收国有化、外汇汇出、战争内乱和政府违反承诺等非商业性风险。投资保护协定还规定，政府之间关于执行和解释投资保护协议的争议一般通过磋商解决；涉及投资者与政府之间的投资争议，一般通过当地行政措施解决，六个月内未解决则可以提交国际仲裁。

（六）争议解决

1．投资者与政府之间关于投资争议，可以提交“解决投资争议的国际中心”（ICSID）解决。ICSID是根据1965年签订的《华盛顿公约》设立的，秘书处设在世界银行总部。ICSID采用临时仲裁庭裁决。仲裁适用法律包括投资保护协定、东道国法律以及国际法一般原则。根据投资保护协议，政府实行征收国有化要给投资者充分、及时、有效的补偿。ICSID裁决视为败诉方国内最高法院的最终判决。ICSID是一审终审，没有上诉程序。ICSID的赔偿是追溯赔偿，金额很高。

2．WTO的争议解决是解决政府之间关于执行WTO涵盖协议的争议。WTO解决争议分两层。第一层是成立专家组，第二层（也是最后程序）是当事方可以对专家组报告中的法律问题或法律解释上诉到由7名法官组成的上诉机构审理。上诉机构根据WTO协议以及解释国际条约的《维也纳公约》对WTO条款的解释裁定上诉案件。WTO争议解决备忘录规定要及时、积极解决争议，以保证WTO协议的可预测性和执行的连续稳定。WTO的裁决是前瞻性的，没有追溯赔偿。WTO裁决可要求败诉方撤销、修改其违反WTO涵盖协议的政府措施。WTO争议解决是具有排他性和强制性的。WTO败诉方不执行WTO裁决，胜诉方可要求解决争议机构通过对其进行贸易报复的决议。WTO争端解决实体（DSB）每月开会检查WTO裁决的执行情况。不执行的政府被点名批评，受到公众指责的压力。

3．区域贸易协定（RTA）的争议解决条款比较简单。一般通过各有关国家之间的贸易经济委员会的定期会晤就有关争议进行磋商，即通过政治外交方式解决争议。有的协议规定通过仲裁解决争议，或者提交WTO解决争议。除少数RTA具有准司法化解决争议的安排，大部分RTA的争议解决条款比较简单。由于区域贸易协定的条文是比较柔性的软条款，或者是“尽最大努力”的意向性条款，缺乏强制执行力，又由于区域贸易协定还处于初步执行阶段，因此至今尚未有关于RTA的争议。

二、“一带一路”可能遇到的法律风险

（一）政治风险

政府更替，新领导人不承认前任的承诺，致使投资项目的优惠待遇被取消，甚至项目的已批准用地无法获得。应对措施如下：

1．世界银行和亚洲开发银行向成员政府贷款时，借款人是国家而不是政府。还款人是国家，即使政府更迭，新政府仍有还款义务。

2．与“一带一路”合作国家签订投资保护协议，可以防止非商业性的风险，包括政府违背承诺要承担责任。重大协议和个险优惠待遇必须书面承诺，需要议会批准的要履行批准程序，要将其优惠政策法律化、固定化，避免朝令夕改的政治风险。

（二）金融风险

面对金融风险，可采取的措施包括筹资多元化，对合作伙伴进行动态的资信调查。为减少不还款的风险，要求借款政府担保，至少用借款单位可处置的有价财产或项目财产抵押。合作伙伴要出一定比例的当地资金，一方面可以增加合作伙伴做好项目的责任，另一方面可以提高合作伙伴对项目的主人翁地位。为保证“一带一路”战略实施过程中的融资、付款、汇款方便安全，中资银行应该在沿线主要国家设立分行，为“走出去”的企业服务。当出资方的资金链断裂、企业经营连续亏损而不得不中止或提前撤资或项目转让，要了解当地的破产法和提前结业的法律规定，或者提前写在协议中。

（三）进出口限制风险

在商谈投资项目时要确定原材料、零部件、设备等是否享受免税待遇。政府间可签订跨境协议（cross border agreement）。政府之间的协议中应该明确取消进出口限制，必要时通过立法程序批准。

（四）项目风险

基础设施投资涉及进口国的经济发展规划、征用土地、拆迁现有建筑、人流和物流情况、技术和标准、劳务和设备采购、项目的维护和管理等重大问题。立项之前要做可行性研究，需要获得批准的要履行批准手续。项目一旦开工，任何变更都会带来重大投资损失。

（五）管理风险

基础设施是中长期投资，为收回投资，可设立收缴过路费、使用费以及确定最低使用费例如电价或由政府补贴差价，以便收回成本。公路必须建立维护基金才能保证公路及时维修和正常运行。管理人员的培训等也至关重要。

（六）腐败和灾害风险

防止项目招标、建设和管理中腐败等人为风险至关重要。同时，也要防止火灾、水灾等风险，建议买保险，如寻求多边投资担保机构（M IGA）。

三、风险防范

1．签订政府间“一带一路”合作协议，明确中央政府和地方政府的政治意愿（political will）和承诺（comm itment），提供对“一带一路”项目的法律、资金、管理等支持。建立政府间“一带一路”工作领导小组，定期开会研究政策和重大项目。

2．签订投资保护协定和避免双重税协定。

3．商谈区域自贸区优惠安排。

4．与“一带一路”涉及的多边开发机构（世界银行、亚洲开发银行、欧洲开发银行等）以及其他国家双边援助机构或地区合作组织开展广泛合作，在“一带一路”沿线国家经济发展信息、国别发展规划等调查中进行合作、资源共享。有关项目可以采用多种形式的合作，避免重复与冲突。

4．设立“一带一路”风险保险机构或保险项目。

5．在基础设施投资银行内建立“一带一路”筹资专营，扩大丝路基金的筹资和适用范围。

6．了解合作国家的法律和社会经济信息。建立“一带一路”信息库，包括法律规范、法院判案、有关物资和服务价格、市场信息、检验检疫程序要求、劳动力市场、原材料供应、运输服务费用等。

7．政府搭台，企业唱戏。“一带一路”的政策规划决策由政府制定。项目的选择、建设和管理由企业根据市场的需求、项目的效益和企业的经营能力自行决定。实行公共部门和私营部门合作的公私合作制（PPP）。

8．推进人力资源建设。“一带一路”战略实施的关键在于人力资源，要培养、选拔“一带一路”战略实施所需的各类人才。

【注释】

[1]世界贸易组织上诉机构成员。