中国国际经济法学术发展回顾

二、中国国际经济法学术发展回顾

(一)国际经济法基本理论

1.国际经济法的概念和范围

国际经济法学作为一个新兴法学学科，在研究对象——国际经济法的概念和范围问题上始终存在争论。20世纪80年代中国国际经济法学科创立时，即产生了广义说和狭义说两种观点。

广义说主张，国际经济法是调整国际经济关系的国际法和国内法规范的总称，而国际经济关系应理解为既包括国际法主体(国家、国际组织等)之间的经济关系，也包括私人当事人(自然人、法人、经济组织等)之间的跨国经济关系，还包括国家对涉外经济活动的管理关系，因此其所涉及的规范范围既有国际法规范，也有国内法规范，既包括公法规范，也包括私法规范。^[5]

而狭义说则认为，国际经济法是调整国际法主体(国家、国际组织等)之间的经济关系的法律规范的总称，其规范范围限于国际公法规范，因此属于国际公法的分支。^[6]

在20世纪80年代到90年代初，狭义说的观点主要为国际公法学者所主张，而在国际经济法学界，则几乎是压倒性地支持广义说。但这种情况在20世纪90年代中期后发生了变化，一些国际经济法学界的年轻学者开始转向狭义立场，但他们的观点与20世纪80年代国际公法学者的狭义说有根本不同，其前提是承认国际经济法是独立的法律部门，国际经济法学是独立的法学学科。

例如有学者认为，广义上的国际经济法不可能作为一个统一的法律部门存在，只有狭义理解的国际经济法(有关经济的国际公法)才能成为独立的法律部门，但以跨国经济法律问题为研究对象可以形成一个独立的、综合性的国际经济法学科，即广义上的国际经济法学是可以独立存在的。^[7]

也有学者认为，国际经济法是调整国家间经济关系的法律，与国际公法有不同的调整对象和调整方法，是与国际公法并列的、新的、独立的法律部门。以统一实体法为主体的国际商法是另一新兴国际法部门，国际法由国际公法、国际私法、国际商法、国际经济法四个法律部门构成。这一观点将传统的广义国际经济法体系进行了拆分，国内法中的涉外规范被还给了国内法相应的部门法，而国际经济公法成为国际经济法，国际经济私法成为国际商法，从而保证了每一法律体系内部的逻辑统一。^[8]

尽管对国际经济法的范围有了以上反思，但目前我国国际经济法学界的主流观点仍为广义说，这在各种教材中表现得尤为明显。虽然广义说在逻辑上存在一些学者们批评的缺陷，但对于教学无疑却是有利的，学生们需要了解的是关于国际经济法律知识的各个方面，将它们结合在一起讲述对于学生形成解决问题的整体观是有效的，也更有利于他们今后从事实践工作。事实上，如果用狭义说的观念定义国际经济法，并应用于教学，则会造成部分应当学习内容的遗漏，因为有关国际商事惯例、投资管理法、外贸法等内容在其他学科课程中并不讲授。

对于国际经济法概念和范围的思考与争论至今仍未停止，这种学术探讨是国际经济法学科日渐成熟的动力。狭义说和广义说各有其价值，前者侧重逻辑分析，对学科理论发展十分重要，后者侧重应用实践，对于教学必不可少。二者将会并行不悖，共同促进我国国际经济法学事业的发展。

2.国际经济法的基本原则

关于国际经济法的基本原则，大多数著作和教材一般采取三原则说，即国家经济主权原则、公平互利原则和国际合作与发展原则，^[9]另有少数学者将有约必守原则列入其中。^[10]还有学者提出了尊重国家主权、保护并促进自愿合作、诚信履约三原则。^[11]

我国学者对经济主权原则格外强调，认为它包括对本国自然资源、财富和一切经济活动的完整的永久主权，包括国有化和征收权以及对外的平等权。在20世纪90年代以来的经济全球化、自由化浪潮下，我国学者大多反对主权淡化论，主张只有在充分尊重国家主权基础上形成的国际规则才有助于国际社会各成员的经济发展。^[12]我国学者所主张的公平互利原则十分强调国际经济交往中的实质公平问题，主张应当通过国际法给予发展中国家特殊的待遇，真正使发展中国家从国际经济交往中获得利益和发展。此外，我国学者也十分重视国际合作与发展原则，认为合作是国际经济法赖以存在的基础，而发展则是国际经济法的目的所在，必须将实现各国特别是发展中国家人民的发展权放在重要位置。

关于国际经济法基本原则的讨论对于深化对该法律体系和学科研究立场的认识是非常必要的，但由于对国际经济法范围的广义理解，目前关于基本原则的理论仍存在不少问题。对于通常的三项原则，我们仔细考察便会发现，这些原则均为公法特别是国际公法原则，而无法涵盖广义国际经济法中的私法部分。而作为一个法律体系的基本原则，应该是可以贯穿全部法律体系，为各个部分法律规范所遵循的。有些学者试图以“有约必守”原则涵盖私法部分规范，但该原则适用范围过于广泛，它既可以适用于国家间的关系，也可以适用于私人间的关系，甚至还可以适用于国家和私人间的关系，似乎很难为国际经济法所专有。并且公法原则与私法原则混同，仍无法解决国际经济法体系内的逻辑一致性问题。

3.国际经济法的宪政问题

国际经济法和宪法或宪政的关系问题是美国学者杰克逊在1969年的著作《世界贸易和GATT法》中最先提出的，而后德国学者彼德斯曼在其著作《国际经济法的宪法功能与宪法问题》中进行了深入探索。2004年，彼德斯曼的著作被译成中文，^[13]我国学者也开始对这一领域进行了初步的思索。^[14]

(二)国际贸易法

关于国际贸易法的范围，如同国际经济法的范围一样，存在广义和狭义的观点。但除了关于国际法、国内法、公法、私法规范是否均纳入国际贸易法范围的争论以外，还存在对国际贸易关系的理解分歧。有的学者认为，国际贸易法仅限于国际货物贸易法律规范，^[15]而另外一些学者则认为还应包括国际服务贸易和国际技术贸易法律规范。^[16]

1.国际贸易私法

我国学者对国际贸易私法的研究集中于国际贸易合同、国际贸易惯例两个方面。

1980年，《联合国国际货物销售合同公约》(CISG公约)通过，并于1988年生效，对我国适用。我国学者对之进行了较多的介绍和研究，^[17]在其他概论性的国际经济法教材和国际贸易法教材中也均将CISG公约重点分析、讲授，各种学术期刊也发表了不少相关学术论文。这些介绍和研究普及了关于CISG公约的知识，对我国法律工作者掌握公约解决实践中的问题起到了良好作用。但总体上，20世纪80、90年代对CISG公约的介绍多于研究，特别是深度研究较为欠缺。这种情况在2000年之后有所改变，在CISG公约通过25周年和生效20周年前后，国内学界举办了多次学术研讨会，发表了大量纪念和研究文章，均有相当见地和深度。2007年10月在武汉大学举办的“1980年《联合国国际货物销售合同公约》在成员国的适用和解释”国际研讨会，汇集了国内外此领域的知名专家学者和研究机构，他们就CISG的历史、现状及其发展，CISG中合同的成立、违约及其救济等具体制度以及CISG的适用等问题进行了研讨，研究成果反映了CISG公约研究的当前国际水平。

1994年，罗马国际统一私法协会通过了《国际商事合同通则》，这部国际合同统一法采取了非公约、由当事人自愿采用的适用方式，是一部较为完整的合同法，比CISG公约更前进了一步。1996年，外经贸部条法司对其进行了编译出版，引起了我国学者的普遍关注。学者们对其性质进行了探讨，有学者认为它属于国际商事惯例，也有学者认为它是特殊的法律重述。^[18]还有学者对其适用规则和作用进行了分析探讨。^[19]

1998年，我国颁布了统一的《合同法》。对于这部深受CISG公约影响的法律，国际经济法学者展开了热烈讨论和比较研究。^[20]由于我国在加入CISG公约时对合同形式进行了保留，而《合同法》并未对合同形式进行任何限制，因此对保留是否与《合同法》相冲突以及涉外合同是否应继续进行书面形式限制还存有争论。学者们几乎一致认为，继续对涉外合同施加书面形式限制不合适，应当撤回保留。但有的学者认为，保留与《合同法》并无适用上的冲突，我国当事人与CISG公约缔约国当事人的合同仍应采取书面形式，而与非公约缔约国当事人的合同则不受形式限制;也有学者认为，二者存在表面上的冲突，并使CISG的适用十分复杂，影响当事人对公约的选择。^[21]《合同法》颁布后，其第402、403条引入了某些英美法制度，如隐名代理等，弥补了外贸代理制度的不足，对此，学者们也进行了较多的分析和讨论。^[22]

在国际贸易领域，国际惯例作用重大，特别是国际商会编纂的成文惯例。我国学者对相关的基本理论，如国际贸易惯例的定义、性质、地位、解释和适用、我国有关国际惯例的立法进行了深入分析。^[23]我国学者还就具体惯例的解释和适用进行了不少有益研究，如对《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等的历次修改均有较多分析。^[24]

2.国际贸易公法

国际贸易公法的研究主要集中于WTO法，自我国申请恢复关贸总协定缔约国地位谈判以来，研究GATT/WTO的热潮便兴起，吸引了国际经济法学界乃至大国际法学界的大半研究力量，到2001年我国加入WTO，这种热潮达到顶点。直至今天，在国际经济法学领域，有关WTO的研究成果仍是最多的，可用汗牛充栋形容。这种力量的投入使我国关于WTO的研究迅速发展，其中不乏真知灼见，不断追赶国际水平。

学界研究WTO法的研究内容十分广泛，包括基本理论、货物贸易制度、服务贸易制度、知识产权、贸易救济、区域贸易安排与中国、争端解决机制等，以下择要叙述。

(1)WTO法基本理论。关于WTO法的特点，学者们普遍注意到其“规则导向”特征，与GATT相比有很大转变。^[25]有学者还认为其主要特点还在于，组织成员的非主权国家化;规则的动态性，调整范围进一步扩大;由于新的争端解决机制而使规则具有更强的国际法拘束力;规则调整的纵向国际经济关系将更多影响横向经济关系等。^[26]还有学者指出，WTO法既是行为准则也是一个市场。^[27]

关于WTO法的基本原则，学者们对最惠国待遇和国民待遇两项原则基本无异议，此外，学者们一般认为还包括非歧视原则、市场准入原则、关税减让原则、透明度原则、取消数量限制原则等。^[28]但也有学者认为，市场准入原则不具有指导性和普遍适用性，市场准入以WTO成员方认可的市场准入承诺为基础。^[29]

关于WTO法在国内的适用问题，一种观点认为，WTO规则不能在国内直接适用，而应转化适用;^[30]另一种观点认为，原则上WTO规则应转化适用，但也存在直接适用的例外情况。^[31]

(2)贸易救济。WTO反倾销、反补贴和保障措施制度是在实践中引发争议最多的领域之一，也对我国对外贸易活动产生了巨大影响，因此我国学者较为关注此领域。对WTO有关协议的内容、实施、争端案例以及我国在对外贸易中所遇到的问题、我国有关立法和实践等均进行了较为全面的研究，形成了一大批研究成果。^[32]

(3)区域贸易安排与中国。区域贸易协定的迅猛发展给WTO多边贸易体制带来了巨大冲击，我国学者们对二者的关系问题给予了较多关注和探讨。

有学者指出，将区域贸易协定严格地视为最惠国待遇原则的一种例外，一味强调WTO对其的“制约”或“规范”，实属无视世界经济发展现实，夸大WTO的能力，应清醒地认识二者的关系，作出应有而又适度的反应和处理，即“适度规制”。^[33]针对近年来区域贸易安排发展更加迅猛的现实，我国学者主张，我国应当尽快制定区域贸易安排战略，通过大力发展区域贸易安排，保持我国对外贸易的健康发展，并对中国如何基于国家的长期经济利益和地缘政治利益参与区域贸易提出了建议。^[34]

(4)争端解决机制。WTO争端解决机制是乌拉圭回合多边贸易谈判的重大成果，我国学者结合案例分析给予其持续不断的关注。对于WTO争端解决机制的性质，早期研究有学者认为其不具有司法性，也有学者认为其既不具有司法性，又不具有政治性，而是一种新型的争端解决机制，但随着其实践的发展，大多数学者均承认其司法性。^[35]

对于WTO争端解决中的法律适用问题，有学者认为WTO协定是唯一可正式适用的法律，但先前的专家组和上诉机构报告、一般国际法等可作为辅助资料;^[36]但也有学者认为裁决报告和其他非WTO法在实践中已经越来越多地得到适用。^[37]

此外，我国学者还就争端解决程序中的管辖权、举证责任、法律解释、裁决报告的法律效力、裁决的执行、第三方、司法审查等问题进行了深入的探讨，^[38]并追踪WTO争端解决案例进展，进行评介。^[39]

在国际贸易公法领域，除WTO法以外，对各国的对外贸易法的研究也是一个重要方面。20世纪80年代以来，我国学者对欧美国家的外贸法律制度进行了比较细致的研究，还有些学者对中国外贸法在入世后的发展进行了研究，这对外贸法研究的进一步深入有很大促进作用。^[40]

(三)国际投资法

1.投资自由化与国际投资法

在经济全球化的浪潮下，世界各国的外资立法放松了对资本流动的管制，呈现出投资自由化的趋势。发达国家试图制定国际投资的多边条约，以确立在国际投资领域自由化的成果，经合组织推动的《多边投资协定》即为一例。我国学者对这种自由化趋势予以了关注和研究，认为发展中国家外资立法不可过快自由化，否则将对本国经济发展造成负面影响;发达国家通过双边投资条约弱化东道国管辖权的做法应引起发展中国家的高度重视;我国应准确选择对外开放行业，完善外资导向，谨慎实行外资立法的自由化。^[41]

进入21世纪以来，随着北美自由贸易区投资仲裁实践的发展，美国等发达国家意识到投资法自由化的极端发展也会对其自身不利，因此开始进行立场上的调整，美国2004年双边投资条约范本可为例证。我国学者也注意到这一变化，结合我国情况进行了探讨研究。^[42]

2.WTO与国际投资法

WTO对国际投资法有着重大影响，我国学者指出，自WTO成立，国际投资法已经向多边法制化方向迈出了实质一步，国际投资问题已经不再单纯受外资法、双边和多边投资条约的约束，还在实体和程序上受多边贸易体制的制约。^[43]

我国学者对WTO的TRIMS协议给予了较多关注，有学者依据相关规则分析了“与贸易有关的投资措施”和“与投资有关的贸易措施”两个概念的联系和区别，论证了WTO体系内贸易和投资措施的互动关系及我国的应对。^[44]对于TRIMS协议的具体规则，我国学者也进行了深入分析，指出其中国民待遇原则的特殊性，投资措施的判断标准，解释和使用应注意的问题等。^[45]

3.中国外资法的完善

我国外资法自20世纪80年代以来已经形成了以三资企业法为核心的庞大法群，但外资法体系仍存在很多问题，如缺乏统一性和科学性，法规之间重复、甚至抵触，^[46]内外资立法“双轨制”造成法律不协调等，特别是在加入WTO之后，外资法的完善更为人们所关注。

学者们大多认为应该就外资的行政管理规定制定一部统一的《外国投资法典》，以提升外资法的位阶，对一般性问题作出规定，指导和统率各级下位立法。而就目前的外资企业法等商事组织法，与我国《公司法》等内资立法相比存在滞后性，应该改进，不过有的学者主张现在以公司法为基础重构外资企业法的时机成熟，而也有学者认为，统一企业法的时机未到，可先将外资企业法合并统一为一部外商投资企业法。^[47]

此外，在入世前后，我国学者对我国外资法如何符合WTO规定，但同时利用WTO规则的许可保护本国经济发展进行了很多应用性研究，提出了不少建议。^[48]

我国外资的待遇问题也是学界探讨的热点之一。我国学者对于最惠国待遇基本无异议。对于公平与公正待遇，我国学者一般认为其含义主要是非歧视，与西方学者的理解有所不同。我国学者关注的重点是国民待遇，在20世纪90年代初期之前，学者们大多认为当时对外资不宜实行国民待遇，而在我国市场经济体制建设逐步深入后，学者们多主张应逐步推进外资国民待遇的实施。^[49]研究还对国民待遇的具体内涵、与优惠待遇的区别等进行了澄清，^[50]认为国民待遇在适用上存在准入例外和公共利益例外。^[51]

除以上几个方面的问题外，我国学者还就国有化和征收、特许协议和BOT投资方式、投资保险制度、投资争议解决等问题进行了较为深入的研究，取得了众多成果。

(四)国际金融法

1.IMF与国际货币法律制度

IMF协定的研究属于国际货币法的传统课题，随着我国的外汇管理体制的改革和我国更多地参与国际货币合作，这一课题愈发重要。我国学者对IMF协定第8条第2节(b)款作了详尽的研究，指出外汇管制法在一定条件下具有域外效力，外国法院不得随意以公共政策为理由排除其适用。^[52]还有学者研究了IMF贷款的“条件性”问题，认为基于条件性而产生的安排并非基金与借款国的国际协议，但具有法律效力;基金条件性的平衡性，实质是IMF、贷款国和借款国三方权利义务的平衡。^[53]还有学者对IMF的法理和有关法律制度进行了较为深入而细致的探讨。^[54]

20世纪90年代后，金融全球化的浪潮席卷而来，对国家主权特别是货币主权造成了冲击。我国学者也进行了有意义的探讨，认为其对国家主权的影响主要体现在货币发行权、确定本国货币制度的权利、货币独立权等方面，传统国家主权的内容因此而发生了一定变化。^[55]

2.国际金融监管法律问题

金融业被称为国家经济发展的“血液”，其稳定直接关系着经济的健康发展。自20世纪70年代以来，发生的数起跨国银行破产案件使各国主管当局对金融监管日益重视，金融监管也成为国际金融法的重要研究课题。我国学者在20世纪90年代后结合各国实践，对巴塞尔委员会出台的各项监管措施和文件进行了跟踪研究，分析其性质，评析其优点与不足。^[56]

WTO《服务贸易总协定》及《金融服务协议》所形成的金融服务多边条约，促进了各国金融服务市场的开放，从而对各国当局提出了更高的监管要求。在如何协调金融服务自由化和金融监管之间的关系问题上，有学者主张应以推进金融服务自由化为主，监管应服务于自由化的目标。^[57]也有学者提出，审慎监管措施的实施不受WTO金融服务贸易自由化规则的约束。^[58]

3.国际融资法律问题

国际融资法律问题是国际金融法的传统研究领域，学者们著有众多专题研究之作，主要探讨了从信用证、借贷协议、银团法律结构到融资担保等各方面的问题。^[59]

(五)其他国际经济法分支领域

1.国际税法

国际税法是国际经济法学科体系中不可分割的一部分，但由于其较强的技术性和实践性，我国学者作深入研究者不多。在此领域，较早的一本教材是1985年刘隆亨教授主编的《国际税法》，但在国际经济法学界最有影响的是1988年高尔森教授主编的《国际税法》(1992年修订)。此外，刘隆亨、廖益新、刘剑文等教授也分别主编过《国际税法》教材，具有较大影响。但在此领域，专题性著述较少。

2.国际知识产权法

在知识经济的推动下，知识产权法的研究正日益受到重视。由于我国在国际多边贸易体制中备受发达国家在知识产权保护问题上的压迫，因此对国际知识产权法的研究显得十分迫切。1989年郭寿康教授主编的《国际技术转让》是较早的一部国际知识产权法著作，其后此领域又加入了许多新的研究成果。^[60]

3.海商法

海商法是最为古老的法律部门之一，在我国，海商法被划定为国际经济法的一个分支学科，在许多学校由国际经济法教研室教师讲授。我国较早的一部相关教材是1983年魏文达教授编著的《海商法》，其后吴焕宁、司玉琢、於世成、张湘兰等教授分别主编的海商法教材均有较大影响。经过30年，我国海商法研究已经有了长足进步，特别是与实践结合较为紧密，出现了相当数量的成果。