缔约过失责任赔偿范围的认定

【法理】

缔约过失责任是违反先合同义务的责任形态，与违约责任、侵权责任一起共同构成了我国完整的民事责任理论体系。随着社会生活的变化和相关立法、判例的推进，使这一制度得到了长足的发展和较大的改进。

缔约过失责任制度在我国的立法中最早见于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”之后《民法通则》第61条的规定与缔约过失责任制度极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。直到1999年颁布的《合同法》第42条关于缔约过失责任的规定，才从立法上真正确立了缔约过失责任制度，使缔约人在缔约阶段依诚信原则承担先合同义务，从而维护相对当事人的信赖利益。

一、缔约过失责任中赔偿范围的理论分歧

缔约过失责任赔偿范围的确定是缔约过失责任制度建设中十分重要又必须解决的一个关键内容。然而关于缔约过失责任中赔偿范围问题的争议还是较大的，其中主要争议的焦点是缔约过失责任的赔偿范围是限于信赖利益还是应包括信赖利益与固有利益。

一种观点认为缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益的损失。如王利明先生认为：“缔约上的过失行为所侵害的对象乃是信赖利益，因此，只有在信赖人遭受信赖利益的损失，且此种损失与缔约过失行为有直接因果关系情况下，信赖人才能基于缔约上过失而请求损害赔偿”。^[1]此外，我国学者杨立新、郭卫华等人都支持这一观点，姜淑明在其《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》中亦坚持“缔约一方没有信赖利益损失，则谈不上责任成立”。^[2]该观点认为，缔约过失责任是为弥补侵权责任、违约责任不足而发展起来的，而对固有利益的保护既然能够运用侵权责任来达到目的，则不必要在缔约过失责任赔偿范围中再来加以保护。

另一种观点则认为缔约过失责任的赔偿范围既包括信赖利益的损失也包括固有利益的损失。江平、刘海亦等学者持此观点。王泽鉴在其《民法学说与判例研究》中亦指出：“若因违反保护义务、侵害相对人的身体健康或所有权，而此处请求亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系受害人于其健康或所有权所受一切损害，即所有维护利益。”^[3]该观点认为，赔偿范围包括信赖利益损失和固有利益损失，更具有合理性。首先，缔约过失责任赔偿范围中包括固有利益的损失，与先合同义务中的“保护义务”前后联系，密不可分。一方当事人提出要约后，进入缔约阶段，当事人双方即产生了相互协助、通知、照顾、保护、忠实等先合同义务。如果违反先合同中这一保护义务而导致固有利益损失应承担缔约过失损害赔偿责任时，则必然是针对“固有利益”损失来进行赔偿的。其次，从法律发展史来看，在缔约过失责任提出之初是为了保护缔约双方的信赖利益，但随着理论和实践的发展，世界各国包括我国大部分学者也承认立法者应考虑将仅属于侵权行为责任范围的一部分向契约责任转移，其中最典型的即为缔约当事人本应在侵权法中应负的安全保护义务被合同化而成为先合同义务，也就是主张将原属于侵权责任范围的因违反安全保护义务造成的固有利益损失赔偿，纳入到属于契约责任的缔约过失责任赔偿范围。第三，如果认为固有利益的保护只能通过侵权责任法律制度调整，而侵权责任的一般构成要件远高于缔约过失责任，且受害人承担举证责任也远高于缔约过失责任中举证责任。若一定强调用侵权责任法律制度来维护当事人利益，则将导致对当事人缔约过程中的善意保护不力，当事人的损失得不到应有赔偿。

二、缔约过失责任中信赖利益的范围界定

对信赖利益的损害应予赔偿，这在理论上基本不存在争议，但在实际操作中却是一个难以把握的问题。在实践中，赔偿的目的不仅在于维护对商事协议的信赖和交易安全，也要促进整个社会交易的快速流转；赔偿的标准不仅需要确定性，也需要妥当性，既要使守约方遭受的损害得到赔偿，也要注意不给对方当事人施加不当的负担。对缔约过失责任中信赖利益的赔偿涉及两个问题需要解决：一是信赖利益是仅限于直接损失还是既有直接损失也有间接损失；二是信赖利益是否应以不超过履行利益为限。

对于直接利益的损害赔偿是没有争议的。一般认为，直接损失是一种现有利益的损失，主要是指信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，主要包括：①缔约费用；②准备履约所支付的费用；③受害人支出上述费用所失去的利息；④履行费及其附带费用。一些无效或被撤销合同若已经履行会发生费用，如运输、验收、保管等费用。合同无效后双方返还标的物又会发生附带费用和佣金。

对于信赖利益是否包括间接损失，世界各国观点不一，英美法系认为，丧失的订约机会尤其是可得利润存在不易证明数额和不易确定的情形，因此赔偿只能是已经给付的，不包括预期可以得到的；而法国则采取灵活的态度，在一定条件下承认这部分损失。^[4]我国理论界也存在争议，不过普遍观点认为应包括间接损失，认为间接损失或称可得利益损失，是信赖利益损失中不可分割的一部分，是因一方的缔约过错行为而使另一方应增加财产却没有增加的损失。实践中主要表现为丧失与第三人订立合同的机会，或者因合同被确认无效或撤销不再履行，无过错方失去的可得利润，而这些情形都可以因为缔约过程中一方违反先合同义务或其他诚信义务，存在故意或过失行为所致。因此，缔约过失行为直接可导致间接损失的产生。我国《合同法》第42条列举的“恶意磋商”行为中给对方造成的损失除了直接损失外，更经常的是为了在不正当竞争中打败对手而给对手造成的丧失其他订约机会的更大损失。如果对这种目的明确是使对方丧失订约机会的行为不能通过包括赔偿间接损失立法来予以制裁或遏制，那么受害人的利益将得不到有效保护，主要损失也不可能得到弥补，从而破坏公平竞争的市场经济秩序。

对于信赖利益赔偿是否应以不超过履行利益为限的争议，有的学者认为，信赖利益的损害赔偿不得超过契约有效或契约成立时相对人之可得利益（履行利益）。但也有学者持相反观点，认为因缔约过失所产生的信赖利益的赔偿额不应以履行利益为限。我国台湾《民法典》对此未作明文规定，但台湾学者大多主张信赖利益之赔偿额不得高于履行利益。此后，学者们就此争议不休，在我国也有许多学者坚持对信赖利益的赔偿以不超过履行利益为原则。^[5]还有的学者坚持认为应实事求是，以受害人实际损失为准来进行赔偿，而不以履行利益为限。^[6]主要原因在于：其一，随着过失责任理论的发展，信赖利益的损失既包括直接损失也包括间接损失。其中间接损失可经履约利益来限制衡量，但直接损失不宜作此限制，否则当直接损失与间接损失之和远远高于履行利益时而要对此限制赔偿，则是不利于无过失受害方损失真正得到补偿的。其二，对于“故意”尤其是“恶意”的当事人一方，在其主观过错确凿情形下所导致的损失是完全可能远高于一般正常缔约可期的损失范围，因而不宜按一般履行利益来限制被人为恶意增大的损失。其三，实践操作中，直接损失是受害方与过失方发生往来而产生的损失，而间接损失（特别是订约机会丧失）却是受害方与第三人之间发生的损失，那么履行利益的确定是以受害人与过失方的有效合同，还是以受害人与第三人合同有效时的金额为准？这就容易造成适用标准的不统一和混乱。最后，当发生泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失行为时，受害方的损失经常极为高昂，可能丧失掉的是多个缔约机会，甚至是绝大部分或整个市场，这在我国屡见不鲜，若也以履行利益来予以限制，则根本无法充分保护受害人的利益。因此，缔约上的损害赔偿应以实际损失为准，而不以履行利益为限。

三、缔约过失责任中固有利益的范围界定

固有利益是侵权法和合同法共同保护的对象，它与正在缔结的合同本身无关，但当固有利益受到损害时，即使合同成立并得以履行也无法恢复，因而必须通过缔约过失责任来给予救济。由于固有利益的损害是在缔约过失责任中主要因缔约之际未尽保护义务而致相对人人身权、财产权的损害，是相对独立的，应由加害人承担全额赔偿责任，不存在是否以履行利益为最高限额问题。在固有利益的损害中，财产毁损灭失的确定和赔偿比较容易，但是人身损害的赔偿相对就较为复杂，具体包括两大类：第一类应是赔偿身体、健康、生命丧失等的损害或损失，具体包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费。此外，致残的还包括残疾人生活补偿补助费、残疾用具费损失、被抚养人抚养来源丧失的损失等赔偿，致死的还应包括丧葬费的损失、死者生前抚养的人抚养来源丧失的损失等赔偿。第二类应是精神上的损害即精神损害赔偿，精神损害多与物质损害、身体损害相伴而生，在侵权行为法中人身损害赔偿中的精神损害抚慰金赔偿已经确立，主要是2001年3月10日施行的最高人民法院《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。在缔约过失责任中精神损害赔偿虽不易认定，且无明确立法，但受害人受到的精神损害却是不争的事实，因此可以比照最高人民法院的上述解释进行赔偿。

【相关法律法规及司法解释】

《合同法》

第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第五十九条　当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

《民法通则》第六十一条、第六十六条

【案例】

案情简介

2003年12月29日，某市质量技术监督局（甲方）与天象公司（乙方）签订一份《房地产转让合同》，约定：甲方以700万元的价格转让其位于淮海路109号的一栋办公大楼、办公大楼东侧门面房及后院一栋小楼的所有权给乙方；乙方在合同签订后10日内汇入甲方账户50万元，2004年2月29日、5月31日、12月31日前分别再汇入甲方账户100万元、200万元、350万元；若乙方在2004年12月31日前未付清所有款项，甲方有权将一楼大厅及后楼三至四层使用权收回。合同签订后，天象公司于2004年1月8日、4月29日两次支付技术监督局购房款50万元、100万元，技术监督局按约向天象公司交付了办公楼一楼大厅和后院小楼三至四层。2004年2月，天象公司将一楼办公大厅以每年45万元的租金出租给了中国联通某分公司（以下简称联通公司），租期5年，联通公司先行支付了三年租金135万元。前述合同约定的付款期限届满后，技术监督局于2005年3月25日给天象公司发出《关于处理解除房地产转让合同遗留问题的函》，称双方已于2005年3月1日达成了解除合同的口头协议，要求天象公司于2005年3月30日前与该局协商解决合同解除后的遗留问题。天象公司接函后回复《关于继续履行房地产转让合同的函》，认为技术监督局所称的双方于2005年3月1日达成的解除合同的口头协议等与事实不符，要求技术监督局继续履行合同。因双方对是否解除合同未达成一致，技术监督局遂以天象公司没有履行合同的主要义务，严重违约为由，于2005年4月8日诉至某市中级人民法院，请求判令解除合同并由天象公司承担违约责任。一审法院审理后，认为涉案合同属无效合同，依法向双方进行了释明。技术监督局于2005年12月16日变更其诉讼请求为：收回一楼大厅、地下室原出租部分和后院小楼三至四层的使用权；天象公司将从联通公司收取的135万元租金退回技术监督局。同日，天象公司提起反诉，请求判令技术监督局赔偿因合同无效给其造成的损失500万元并承担全部诉讼费用。

审理与判决

某市中级人民法院经审理认为：技术监督局转让的上述房地产所涉土地使用权为划拨性质；双方签订的房地产转让协议未报市人民政府审批。技术监督局在转让该房地产时明知其土地使用权系划拨而来的情况下没有履行报批手续，且在诉讼过程中怠于补办相关手续，对合同无效应承担主要责任。天象公司签订合同时没有尽到注意义务，对合同无效亦有一定责任。根据法律的规定，合同无效后，双方因合同取得的财产，应当相互予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。根据法院应天象公司申请委托鉴定的结果，在评估基准日2005年12月16日，案涉房产的市值为1275.6965万元。遂判决：1．天象公司于判决生效后15日内将技术监督局一楼大厅和后院小楼三至四层的使用权及一楼大厅出租租金135万元返还给技术监督局，技术监督局在接收上述权利及款项的同时返还天象公司已付房地产转让款150万元，相互折抵后技术监督局于判决生效后15日内给付天象公司15万元；2．技术监督局于判决生效后15日内赔偿天象公司损失280万元；3．驳回天象公司的其他诉讼请求。

技术监督局与天象公司均不服一审判决，向省高级人民法院提起上诉。

省高院经审理认为：一审法院认定事实清楚、对技术监督局和天象公司的责任划分基本合理。在本案中，技术监督局应承担缔约过失的损害赔偿责任，赔偿天象公司信赖利益损失。其赔偿范围不仅包括对方实际支出的缔约和履行费用等直接损失，还应包括由于信赖合同有效，从而丧失与第三人订立有效合同可能获得的利益。综合考虑涉案房地产的性质和价值及天象公司实际付款情况、双方过错责任的大小等因素，可确定由技术监督局赔偿天象公司100万元。一审判令技术监督局赔偿280万元，没有充分考虑天象公司未按期足额付款的事实，有失公允。技术监督局关于赔偿损失数额过高的上诉理由部分成立，该院予以支持。

据此判决：维持一审判决主文第一项、第三项；变更一审判决主文第二项为技术监督局于判决生效之日起15日内偿付天象公司100万元。

分析

本案是一起典型案例。本案中，一、二审法院对这起案件的裁判结果虽有差异，但处理思路是一致的。该案中有两个争议的焦点问题：一是某市技术监督局是否应对合同相对方承担缔约过失责任；二是关于缔约过失责任的赔偿问题。

1．技术监督局对造成涉案合同无效的法律后果负有主要过错，应对合同的相对方天象公司承担缔约过失责任。

本案中，技术监督局系将其在划拨土地上建筑的房屋转让给天象公司，双方签订合同后，该合同尚处于未生效状态，作为转让方和划拨土地的使用权人，技术监督局依据协助、勤勉和诚实等先合同义务应及时履行相应的报批手续促使合同生效，但技术监督局至起诉前一直怠于履行上述义务并致使合同被法院认定为无效，故技术监督局是以不作为的方式违反了先合同义务，其行为违法且主观过错十分明显。就天象公司而言，其虽未完全履行给付转让款的义务，但基于对技术监督局的信赖和对合同目的得以实现的预期，部分履行了义务并已就受让的房屋加以经营（出租），因合同被认定无效，双方返还因合同取得的财产，在涉案房屋已大幅涨价的情况下，天象公司受损是不可避免的。技术监督局已构成了缔约过失，应对天象公司承担相应的损害赔偿责任。

2．技术监督局缔约过失责任应承担的赔偿范围及数额，应当综合考虑，既要使守约方遭受的损害得到赔偿，也要注意不给对方当事人施加不当的负担。

按照我国法律界普遍观点，信赖利益的赔偿既包括直接损失也包括间接损失。直接损失是种现有利益的损失，主要是信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，主要包括：（1）缔约费用，一般包括邮电费用、为谈判所支出的劳务、赴订约地或检查标的物所支出的各种以缔约做准备工作的合理费用。（2）准备履约所支付的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用。（3）受害人支出的上述费用所失去的利息。（4）履行费及其附带费用。一些无效或被撤销合同若已经履行会发生费用，如运输、验收、保管等发生的费用。合同无效后双方返还标的物又会发生附带费用和佣金。间接损失是因一方的缔约过错行为而使另一方应增加财产却没有增加的损失。实践中主要表现为丧失与第三人订立合同的机会，或者因合同被确认无效或撤销不再履行中无过错方失去的可得利润，而这两种情形都可以因为缔约过程中一方违反先合同义务或其他诚信义务，存在故意或过失行为所致。结合本案实际情况，涉案合同项下的土地系划拨性质，技术监督局作为出让方有义务在合同签订前或至提起诉讼前，对转让房产涉及的土地履行相关审批手续，其未履行该项义务构成缔约过失，对导致合同无效负有主要责任。技术监督局对导致合同无效存在过错，依照《合同法》第42条的规定，应承担缔约过失的损害赔偿责任，赔偿天象公司信赖利益损失。其赔偿范围不仅包括对方实际支出的缔约和履行费用等直接损失，还应包括由于信赖合同有效，从而丧失与第三人订立有效合同可能获得的利益。法院以合同生效并得以正常履行情况下该公司可获得的房产升值利益为参考酌定其损失的裁判思路是值得肯定的。同时，一、二审法院均注意到，天象公司作为房屋买受人在签订和履行合同过程中应尽必要的注意义务，其对交易风险应有一定的预判能力，但该公司轻信合同有效并能最终得以履行，可能因此丧失了与第三人订约的机会，对其利益受损主观上亦存有过失，故根据“过失相抵”规则，相应减轻了技术监督局的赔偿责任。此外，一、二审法院亦考虑了天象公司仅给付了少部分购房款的实际情况并将其作为酌定因素之一，二审最终判令技术监督局赔偿天象公司100万元，这一赔偿数额应该说是比较适当的。

【注释】

[1]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年版，第60页。

[2]姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，《法商研究》第2000期。

[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第100~101页。

[4]全国人大法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第342页。

[5]李国光：《合同法解释与适用》（上），新华出版社1999年版，第11页。

[6]崔建远：《缔约过失责任论》，《吉林大学社会科学学报》1992年第7期；叶建丰：《缔约过失责任研究》，《民商法论丛》第19卷，第557页。