建设工程合同的内容和文本形式

第三节　建设工程合同的内容和文本形式

一、合同的基本内容

合同的内容由合同双方当事人约定。不同种类的合同其内容不一，繁简程度差别很大。签订一个完备周全的合同，是实现合同目的、维护双方合法权益、减少合同争执的最基本的要求。按照合同法规定，作为合同内容的要件通常包括如下几方面：

1．合同当事人。合同当事人指签订合同的各方，是合同的权利和义务的主体。当事人是平等主体的自然人、法人和其他经济组织。但对于具体种类的合同，当事人还“应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。

例如签订建设工程承包合同的承包商，不仅需要工程承包企业的营业执照（民事权利能力），而且还应有与该工程的专业类别、规模相应的资质许可证（民事行为能力）。

在日常的经济活动中，有许多合同是由当事人委托代理人签订的。这里该合同当事人被称为被代理人。代理人在代理权限内，以被代理人的名义签订合同，被代理人对代理人的行为承担相关民事责任。

2．合同的标的。合同标的是当事人双方的权利、义务共指的对象，是合同必须具备的条款，是合同最本质的特征。无标的或标的不明确，合同是不能成立的，也无法履行。合同通常就是按照标的物分类的，它可能是实物（如生产资料、生活资料、动产、不动产等）、行为（如工程承包），服务性工作（如劳务、加工）、智力成果（如专利、商标、专有技术）等。

例如工程施工合同的标的是完成工程的施工任务，勘察设计合同的标的是勘察设计成果，工程项目管理合同的标的是项目管理服务。

3．标的的数量和质量。标的的数量和质量共同定义标的的具体特征。没有标的数量和质量的定义，合同是无法生效和履行的，发生纠纷也不易分清责任。

标的的数量一般以度量衡作为计算单位，以数字作为衡量标的的尺度，如工程施工合同标的的数量由工程范围说明和工程量表定义。

标的质量是指质量标准、功能、技术要求、服务条件等，对工程承包合同而言，标的的质量由规范定义。

4．合同价款或酬金，即为取得标的（物品、劳务或服务）的一方向对方支付的代价，作为对方完成合同义务的补偿。合同中应写明价款数量、付款方式、结算程序。

5．合同期限，履行的地点和方式。合同期限指从合同生效到合同结束的时间。

履行地点指合同标的物所在地，如工程承包合同的履行地点是工程规划和设计文件所规定的工程所在地。

由于一切经济活动都是在一定的时间和空间上进行的，离开具体的时间和空间，经济活动是没有意义的，所以合同中应非常具体地规定合同期限和履行地点。

6．违约责任，即合同一方或双方因过失不履行或不完全履行合同责任，侵犯了另一方权利时所应负的责任。违约责任是合同的关键条款之一，没有规定违约责任，则合同对双方难以形成法律约束力，难以确保圆满地履行合同，发生争执也难以解决。

7．解决争执的方法。

这些是一般合同必须具备的条款。不同类型的合同按需要还可以增加许多其他内容。

二、建设工程合同的内容

（一）建设工程合同的基本内容

对工程合同，由于标的物、合同的履行过程的特殊性和复杂性，上述这些内容必须由许多文件描述，所以工程合同的内容是由许多文件组成的，例如工程承包合同通常包括：

1．合同文本。它们主要包括对合同双方责权利关系、工程范围、违约责任、解决争执的方法、工程的实施和管理的一些主要问题的规定。它们是工程合同最核心的内容。它通常有两种形式：

（1）如果采用非标准合同文本，则合同文本就是双方签署的合同协议书。

（2）如果采用标准合同文本，则合同文本通常包括合同协议书、通用合同条件和专用合同条件。

2．对要完成的合同标的物（工程、供应或服务）的范围、技术标准、实施方法等方面的规定。通常由业主要求、图纸、规范、工程量表、供应表、工程量清单等表示。

3．在合同签订过程中形成的其他有法律约束力的文件，如中标函、投标书等。

4．在实际工程中还会有许多附加协议、会谈纪要、签证和合同变更文件等也作为合同的组成部分。

（二）工程合同文件优先次序的定义

从上面分析可见，工程合同是由许多文件组成的，它是一个整体的概念，应整体地理解和把握。过去相当长时间，人们认为合同就是合同协议书。许多承包商在承包合同谈判中只注重合同协议书和合同条件的分析和协商，忽视属于合同范围的其他文件，最终导致工程施工和管理的失误。

为了使双方在工程合同签订和实施中对合同文件有统一的理解，防止产生争执，在现代工程合同条件中都要明确规定合同文件的范围组成和执行（解释）的优先次序。这对合同的实施和管理有着重大意义。它主要解决以下两个问题：

1．工程合同由哪些文件组成？即承包商在工程投标报价、制订实施方案、进行工程实施、合同控制、索赔中以什么作为依据？合同确定的工程目标和双方责权利关系包括哪些内容？

2．工程合同范围中所包括的各个文件在执行上有什么优先次序？如果它们之间出现矛盾和不一致应以什么为准？

在执行中，如果不同文件之间有矛盾或不一致，应以法律效力优先的文件为准。

比较典型的是，工程施工合同所包括的内容和执行上的优先次序为：

（1）合同协议书。

（2）中标函。

（3）投标书。

（4）合同专用条件。

（5）合同通用条件。

（6）合同的技术文件和其他附件，如规范、图纸、工程量表等。

三、工程合同文本的形式及其标准化

（一）非标准的合同文本

在早期，人们所说的合同文本就指合同协议书。在合同协议书中包括了所有的合同条款，实质上它是现在工程中合同协议书和合同条件（合同专用条件和通用条件）的综合。它的内容和形式比较自由，由双方按工程需要商定，经双方签署后生效。

常见的形式有：

××工程承包合同

本合同经如下双方：

（业主的情况介绍，如名称，地点、法人代表、业主代表、通信地点）

（承包商的情况介绍，如名称、地点、法人代表、承包商代表、通信地点）

充分协商，就如下条款达成一致：

1）合同工程范围（对工程项目作简要介绍，说明合同工程范围）

2）合同文件的范围和优先次序

3）合同价格（说明合同价格，合同价格的调整条件）

4）合同工期（说明合同工期，合同工期的延长条件）

5）业主的责任和权利（如提供施工场地和图纸，发布指令，支付工程款）

6）承包商的责任和权利（如对现场环境调查、施工方案、报价的正确性负责，对自己的分包商负责，按合同要求施工、竣工和保修等等）

7）履约担保条款（包括履约担保金额、担保方式、提供担保的单位、对履约担保的索赔）

8）工程变更条款（工程变更的权力、变更程序、变更的范围、变更的计价）

9）工程价款的支付方式和条件（包括合同计价方式、工程量计量过程、付款方式、预付款、保留金、暂定金额等条款）

10）保险条款

11）合同双方的违约责任

12）其他条款（如不可抗力等）

13）索赔程序、争执的解决和仲裁条款等

合同双方代表签字

日期

这种合同协议书的形式和内容随意性较大，常常不能反映工程惯例，内容又不完备，执行起来风险很大，通常对双方都不利。但长期以来这种非标准文本的合同在国内外工程中用得依然很普遍。这是由于：

（1）以前由于没有标准文本，人们常常自己起草合同协议书。

（2）有些业主习惯于自己起草合同文本，认为使用自己起草的文本比较自由，更反映工程的实际需要，受到的限制较少。

（3）有些合同类型还没有标准的合同文本，例如在我国没有“设计—施工”总承包合同、联营体合同、项目融资合同，以及特种专业工程的承包合同标准文本。另外在工程实践中，如果采用固定总价合同，或成本加酬金合同一般也使用非标准的合同文本。

（二）合同文本标准化的作用

工程合同文本的标准化是项目管理标准化的重要方面。标准合同条件规定了工程过程中合同双方的经济责权利关系，规定了工程过程中—些普遍性问题的处理方法。它作为一定范围内（行业或地区）的工程惯例，能够使工程合同管理、以至整个工程项目管理规范化、标准化。使用标准合同条件有如下好处：

1．方便招标文件的起草和评标工作，减少合同中的漏洞。标准的合同条件能适用于复杂的工程项目。它简化了业主的合同文件起草工作、缩短了起草时间，又可避免合同条文中的漏洞，如条款不全、表达不清、不符合惯例、责权利不平衡等问题。同时，能使评标工作更为简单、准确，减少误解、错误、漏洞和双方的不一致性。

2．方便投标报价和合同分析。由于承包商已熟悉标准的合同条件，对自己的合同责任、工程问题的处理、风险范围比较清楚，合同中的不可预见风险较少，则预算和报价工作，合同风险分析工作可以大为简化。

非标准合同条件的缺陷和不确定性较多，承包商不熟悉。他必须花许多时间和精力进行分析研究，以确定自己的合同责任和可能的风险，并在报价中提高不可预见风险费。

3．由于标准的合同条件比较合理地反映了合同双方的要求和利益，明确公平地分配风险和责任，这样避免了合同双方的不信任，减少了合同谈判中的对抗。业主能得到一个较低的合理的报价；承包商所承担的风险较小，工程的整体效益提高。

4．使用标准的合同条件，双方对合同内容熟悉，解释有一致性。双方对合同规定的责权利关系的定义和划分理解差异较小，实施更为方便和争议少。这样就能够精确地计划和很好地协调，减少工程延误和不可预见额外费用，减少违约的可能性和合同争执。业主、工程师和承包商之间能紧密配合和协作，共同圆满地完成合同。

5．标准的合同条件作为工程惯例，有普遍的适用性，符合大多数工程的要求。使用标准的合同条件有利于管理的标准化和规范化，易于积累管理经验，可以极大地提高工程项目管理水平，特别是合同管理水平。而使用非标准合同条件，管理者必须不断地改变思维方式和管理方式，管理水平很难提高。

6．采用标准的合同文本，也有利于政府部门对工程合同签订和实施的监督管理。

但合同文件的标准化容易单一化和僵化。随着建筑业的发展，业主采用更为灵活的合同策略、管理模式、承发包模式、合同形式，更为灵活地分担双方责任和风险，采用更为灵活的付款方式等，这对于标准的合同条件提出了新的要求。

（三）标准化的合同文本形式

由于某一类工程合同的实质性内容有统一性，体现着工程惯例，但每一个工程又有它的特殊性，人们把原非标准的合同文本的内容进行分解和标准化，将它分解成三个部分：

1．将原合同文本的首部（包括合同双方介绍，工程名称，合同文件组成，双方主要责任说明等）以及尾部（双方签字和日期）取出仍作为合同协议书。当然这里的合同协议书比较简单，仅是一些总体的规定，实质性内容较少，而且很空洞。

2．将一些普遍适用的，带统一性的，反映工程惯例的条款内容提取出来，并标准化，作为标准的合同条件，形成一个独立的文本。它是合同最重要的内容，例如我国建设工程施工合同示范文本中的通用条件。

3．将反映工程特殊性，合同双方对工程，对合同的一些专门的要求和规定作为专用条款，以用于对合同通用条款进行重新定义、补充、删减，或作特别说明。

这样既保证了合同文本的标准化和规范化，又可以满足合同双方对合同的特殊要求和反映工程的特殊性。

这是现在最常见的标准合同条件形式。FIDIC合同条件、我国的示范文本等都采用这样的标准化形式（见图2－4）。

图2－4　工程承包合同文本标准化

上述这种标准文本只用在某一种类型的合同中，例如FIDIC工程施工合同仅适应单价合同类型，业主发包，承包商承包工程施工，工程师管理工程的情况。

由于现代工程承发包模式和管理模式很多，这种标准化方式会导致合同标准文本增加。

（四）新的工程合同文本形式

最近十几年，人们在探讨采用更为灵活的标准化的合同结构形式。1993年由英国土木工程师学会颁布的新工程施工合同（ECC合同）是一个形式、内容和结构都很新颖的工程合同。它在工程合同形式的变革方面又向前进了一步。

在全面研究目前工程中一些主要类型的合同文本的基础上，将它们相同的部分提取出来，构成核心条款，将各个类型合同的独特的部分保留作为主要选项条款，而将工程中一些特殊的规定和要求作为次要选项条款。通过选项条款作为配件，像搭积木一样，通过不同部分的组合形成不同种类的合同，使ECC合同有非常广泛的适用性。它能够实现用一个统一的标准的合同文本应用于不同类型的合同。它的结构形式可见图2－5（见参考文献17）。

图2－5　英国ECC合同结构

1．将核心条款作为任何工程合同的基本结构要素，包括总则、承包商的主要职责、工期、检验与缺陷、支付、补偿事件、所有权、风险与保险、争端与终止。

它是一般工程合同类型共有的条款。

2．主要选项按照合同类型选择，是某类合同特殊需要的部分。ECC合同可以适用如下合同类型：

（1）按计价方式可适用于单价合同、总价合同、成本加酬金合同和目标合同。

（2）按照承包范围不同可适用于不同的承发包模式，如工程施工承包、“设计＋采购＋施工”总承包、管理承包等。

（3）可由承包商编制工程量表或由业主提出工程量清单。

3．次要选项。按照具体工程要求专门定义的条款，包括：履约保函、母公司担保、工程预付款、结算币种、设计责任、价格调整、保留金、提前完工奖励、工期延误赔偿、工程质量缺陷、法律变更、特殊条件、责任赔偿、附加条款等。

业主可根据工程的特点、工程要求和计价方式做出选择。