反竞争法规定的不正当竞争行为

第一节　反不正当竞争法概述

一、反不正当竞争法的概念及立法例

（一）不正当竞争的含义

不正当竞争有广义和狭义之分。广义的不正当竞争包括违反诚实信用商业道德的不正当竞争行为及垄断和限制竞争行为。狭义的不正当竞争则仅指前者，是和垄断相并列的。本章采用其狭义含义。

根据《巴黎公约》第10条之规定，不正当竞争是指在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第2条对不正当竞争进行了界定，但在界定时是将竞争原则和不正当竞争的含义区分开来的。换言之，该条首先规定了“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的竞争原则，然后规定了不正当竞争的定义，即该法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该法对不正当竞争行为的界定可以从下列方面进行理解。

1．违反竞争原则是构成不正当竞争的应有之义

尽管该法法条将竞争原则与不正当竞争的含义作了分别规定，但实际上竞争原则当然是界定不正当竞争的组成部分，尤其是，违反诚实信用原则和不遵守公认的商业道德等更是不正当竞争的本质特征。竞争原则也是认定是否构成不正当竞争行为的一般标准。

2．不正当竞争是损害其他经营者的行为

我国《反不正当竞争法》第1条立法目的中同时规定了对经营者和消费者权益的保护，第2条仅仅规定了对“其他经营者”的保护，从而导致在执法中有人将该规定作片面的理解，即在损害消费者而不损害经营者（竞争者）利益的情况下，认为不构成不正当竞争行为，例如，电话号码簿（黄页）由邮政企业独家经营，在邮政企业滥用独占地位搭售电话号码薄的行为时，有些邮政企业就认为由于没有竞争对手，其行为并无损害其他经营者的利益。

实际上这是对损害其他经营者的片面理解或曲解。不正当竞争对其他经营者的侵害，既包括对同业经营者的直接侵害，又包括对非同业经营者的侵害。因为，经营者通过不正当手段获取了交易机会，就使得其他经营者丧失了该交易机会。这种交易机会的丧失就是损害。消费者因经营者的不正当竞争而与该经营者发生交易，与其他正当经营者丧失该交易机会之间，恰恰是一个问题的两个方面。换言之，消费者本来不愿与某一经营者发生交易，但因该经营者的不正当竞争而发生了交易，这本身就是对其他经营者的一种侵害，因为强制交易使得消费者无法再用这部分购买力去购买其他经营者的商品，从而使其他经营者丧失了交易机会。其他经营者因此而受到的损害可能是不具体的，或者是很难量化的，但这正是许多不正当竞争的特征。因为许多不正当竞争都没有非常确定的损害对象，这也正是需要公法干预的重要原因。而且，对社会经济秩序的扰乱也是损害消费者和其他经营者的结果。因此，损害消费者、其他经营者与扰乱社会经济秩序是三位一体的。

3．不正当竞争的定义具有一般条款的作用

法院实际上是将《反不正当竞争法》第2条作为一般条款援用的，即对于该法第二章没有列举的行为，实际上已根据第2条规定认定构成不正当竞争。作为一般条款依据的正是该条第1款的竞争原则规定和第2款的定义性规范。

（二）不正当竞争的主体

1．经营者的界定

按照我国《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，经营者是指“从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。该规定指出了界定经营者的两个基本要素：一是行为特征，即“从事商品经营或者营利性服务”；二是主体类型，即包括法人、其他经济组织和个人，换言之，凡是符合该行为特征又在主体类型之中的人，都可以成为不正当竞争的主体。

《反不正当竞争法》中的经营者，或者不正当竞争的行为人，实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。换言之，不正当竞争的行为人是指参与或者影响市场竞争的法人、其他组织，或者个人。由于竞争是谋取市场优势或者交易机会的活动，从谋取竞争优势的角度来看，这些人可以划分为三种情况：一是为自己谋求竞争优势的人，大多数不正当竞争都是为行为人谋取竞争优势；二是为他人谋取竞争优势的人，如政府及其所属部门限制竞争行为，就往往为被指定的经营者谋取竞争优势；三是破坏他人竞争优势的人，如职工为了泄私愤而泄露所在企业的商业秘密。当然，为自己或者他人谋取竞争优势往往与破坏他人的竞争优势联系在一起。

2．经营者是以营利为目的的

我国《反不正当竞争法》第2条第3款使用了“从事商品经营或者营利性服务”，也即将营利性作为经营者的要素。

在民法上营利具有特殊的含义，即不但是指民事主体在与他人的交易中以赚取利润为目的，而且还必须将其利润分配给成员或者社员。民法上的营利性社团法人（如公司）就是以此作为界定标准的。例如，我国将营利性医疗机构和非营利性医疗机构进行分类管理，主管部门对营利性和非营利医疗机构的界定是：非营利性医疗机构是指为社会公众利益服务而设立和运营的医疗机构。不以营利为目的，其收入用于弥补医疗服务成本，实际运营中的收支结余，只能用于自身，如改善医疗条件、引进技术、开展新的医疗服务项目等。而营利性医疗机构的医疗服务所得利益用于投资者经济回报。显然，这种界定与民法上的营利和非营利的区分是完全一致的。

但是，对反不正当竞争法的经营者的界定不能采取这种标准，因为反不正当竞争法的目的在于维护竞争秩序，在市场交易中破坏竞争秩序的行为都可能成为不正当竞争行为，而破坏竞争秩序的行为人都可能成为不正当竞争的行为人。换言之，只要行为人对外从事了市场交易，不管赚取的利润是否分配给其成员，都具有影响市场竞争秩序的可能性，都可以成为不正当竞争的主体。例如，非营利医疗机构也可以成为不正当竞争的行为人。更何况，只要行为人参与或者影响了市场竞争，不管其本身是否谋取利润都可能成为不正当竞争的主体。实施不正当竞争行为的人不得以其为非营利性组织而开脱责任。

（三）反不正当竞争法的概念

反不正当竞争法，有时又简称为不正当竞争法（在英文中常常如此），是以不正当竞争行为引起的法律关系为调整对象的法律部门。它既可以是指以制止不正当竞争行为为内容并以“反不正当竞争法”之类的名称命名的反不正当竞争专门法或者特别法，又可以是有关反不正当竞争的专门法、一般法（如民法典）以及判例法等组成的反不正当竞争法律规范的总称。前者属于狭义的反不正当竞争法，后者属于广义反不正当竞争法。广义的反不正当竞争法是调整在反不正当竞争过程中发生的市场监管关系的法律规范的总称。

反不正当竞争法的调整对象具体包括以下四个方面：一是因确认竞争行为的性质所发生的监督管理关系；二是经营者之间的竞争关系；三是经营者与消费者或公众之间因市场行为而发生的社会关系；四是制裁不正当竞争行为中产生的经济关系。

（四）反不正当竞争法的立法例

从一些国家和地区的竞争立法来看，其差异性主要体现在两个方面：一是立法体例不同；二是立法内容的侧重点不同。竞争法立法模式，指一个国家或地区在制定竞争法时，是将全部竞争法规范规定在统一法典之中，还是规定在若干单行法之中；是将反垄断法与反不正当竞争法合并立法，还是分别立法。根据以上标准，可将世界各国和地区的竞争立法分为三类：合立式、分立式和综合式。

1．合立式

所谓合立式，即制定一部统一的竞争法典，将反垄断和反不正当竞争合并立法，制定统一的反不正当竞争法。此种模式最为典型的为台湾模式。1991年我国台湾地区制定了一部涵盖反垄断与限制竞争法和反不正当竞争法两个方面内容的统一“竞争法典”（即“公平交易法”），该“法”的规制对象为企业（即公司、独资或合伙的工商行号、同业公会、其他提供商品和服务从事交易的人或团体等）的垄断与不公平竞争行为。属此模式的国家有匈牙利等。

2．分立式

所谓分立式，即就垄断和不正当竞争行为分别立法，其中规制垄断的法律为反垄断法，而规制不正当竞争的法律为反不正当竞争法。这种模式以德国竞争法为典型。德国的反垄断法典即1957年制定并经1966、1973、1980、1990年四度修订的《反对限制竞争法》，亦称《卡特尔法》。该法的规制对象包括卡特尔协议、滥用市场优势、企业兼并三类垄断与限制竞争行为。属此模式的国家还有日本、法国等。

3．综合式

所谓综合式，即对垄断与不正当竞争在法律上不作明确划分，制定以“竞争”或“交易”等直接命名的法律，但法律的实质内容却是调整竞争关系和竞争管理关系，其中规定反不正当竞争的内容。这种比较独特的立法体例的典型代表是以《谢尔曼法》、《克莱顿法》及《联邦贸易委员会法》构筑的美国竞争法。属此模式的国家主要是部分英美法系国家。

从立法内容的侧重点来看，市场经济发达国家和市场经济欠发达国家有较大差异。在市场经济发达的国家，由于经济规模的扩大和大型跨国公司的发展，竞争法的反垄断作用日益突出；而随着商业法律体系的完备和商业信用体系的建立，竞争法对竞争者的保护和对竞争秩序的维护作用已降到次要地位，竞争法的反不正当竞争作用越来越体现在保护消费者利益上。在市场经济欠发达国家，由于经济实力的局限，经济垄断问题还不十分突出，但由于市场经济体制尚不完备，不正当竞争问题是反不正当竞争法调整的重点。

尽管我国于1993年颁布实行《反不正当竞争法》中也有条款涉及行政垄断问题，但总的来讲，其主要内容是针对狭义不正当竞争行为的。同时，由于《反垄断法》的出台，我国的反不正当竞争立法体例又应该说是分立模式。

二、反不正当竞争法的目的

我国《反不正当竞争法》第1条将其立法目的规定为：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。该立法目的有两个核心：一是“鼓励和保护公平竞争”，二是“保护经营者和消费者的合法权益”。

（一）鼓励和保护公平竞争

我国《反不正当竞争法》是一部集反不正当竞争行为和反部分限制竞争行为于一身的混会性竞争法，其立法目的与国外竞争法通行的立法目的一样，是一部保护竞争而不是简单地保护竞争者的立法，其根本目的是维护市场竞争机制。

（二）反不正当竞争法对经营者和消费者的保护

我国《反不正当竞争法》第1条规定了“保护经营者和消费者的合法权益”，因而经营者和消费者都是反不正当竞争法保护的对象。

1．反不正当竞争法对经营者的保护

不正当竞争行为是对诚实经营者有害的行为，也即诚实经营者是不正当竞争行为的受害者。法律通过对不正当竞争行为的禁止，使诚实经营者的合法权益受到保护。

健全的反不正当竞争法至少在三个方面有益于经营者：首先，经营者也是购买者，其享受正当竞争给消费者带来的好处，如降低价格、提高质量、改善服务；其次，反不正当竞争法通过遏制破坏或者扭曲市场机制的行为，使经营者的人身和财产权益受到保护；最后，强有力的反不正当竞争执法能够提高企业的市场竞争力，激发企业的创造性，提高经济活力，从而使经营者在激烈的国内外市场竞争中站稳脚跟。

2．反不正当竞争法对消费者的保护

消费者应受到保护的根本利益不仅仅是具体的、特定的和直接的利益。《反不正当竞争法》第1条指出，该法的一个重要目标是保护消费者利益，在中国经济社会的背景下，该法所列举的许多行为主要是因为直接损害消费者利益和产生一般的社会问题而被禁止。在这些行为中，最明显的例子是虚假广告、引人误解的商业表示和搭售。尽管对消费者的救济不是规定在反不正当竞争法中而是规定在消费者权益保护法和产品质量法中，但执法机关和法院在处理不正当竞争案件时，对涉嫌行为对消费者利益的影响通常给予相当的关注。但是，应当注意的是，“消费者利益”一词在此指的是消费者在单个交易中的地位，而不是在竞争导致的分配效率所产生的消费者福利最大化意义上进行使用。例如，只要搭售违背购买者的意愿，就予以禁止，与其是否实际减少或者扭曲竞争是没有关系的。在某种意义上，这种方法类似于保护竞争者而不考虑竞争机制的方法。

反不正当竞争法对消费者的保护是一种深层次的保护，即通过维护竞争机制和提高经济效率，从整体上导致产品质量的提高和价格的降低，使消费者获得福利即实现所谓的消费者福利最大化。尽管并不排除反不正当竞争法对消费者的直接的具体的保护，但其与消费者权益保护法，仍然在立法宗旨和保护形式上有很大的不同。例如，消费者权益保护法着眼于对消费者具体的、特定的和直接的人身伤害或财产损失的救济。而反不正当竞争法着眼于在维护竞争机制的基础上实现消费者福利最大化，使消费者利益得到根本的保护。《反不正当竞争法》第1条在立法目的中直接写上了“保护经营者和消费者的合法权益”，但只规定了“给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”，并未规定对消费者的民事救济，这也可以说反映了其维护竞争机制的初衷。换言之，反不正当竞争法意义上的消费者保护是一种终极意义上的保护，是通过维护竞争机制而使消费者获得最终的受益和福利，它并不停留在对具体的、特定的、直接的人身伤害或财产损失的保护层次上。

三、反不正当竞争法的立法精神及意义

（一）反不正当竞争法的立法精神

反不正当竞争法的立法精神，是指制定和执行反不正当竞争法所必须贯彻的基本理念，是制定和执行反不正当竞争法的基本方针。由于具体的法律条款是以其背后的深层次的立法精神作指导的，因此准确把握立法精神对于准确理解、适用乃至制定法律，都具有举足轻重的作用。

1．禁止食人而肥或者搭便车

正常的市场竞争必须是竞争者通过付出劳动和代价而进行的诚实竞争，其通过竞争取得的优势地位必须是竞争者努力的结果。反不正当竞争法所鼓励的竞争必须是在增进技术、降低价格和提高商品质量的基础上进行竞争，而不正当地利用他人已经取得的市场成果以获得竞争优势的行为，就是不正当竞争行为。搭便车行为就是竞争对手或者其他市场主体为自己的商业目的，利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为。正是由于这种原因，搭便车和禁止搭便车也就成为反不正当竞争法上的惯用语。禁止食人而肥或者搭便车行为的例子，在反不正当竞争法上是俯拾即是的。

2．禁止不正当地投机取巧

既然竞争的目的是为了获取交易机会，是否构成不正当竞争主要取决于行为人的竞争手段是否符合竞争标准或者准则，也即获取竞争成果的竞争手段是否正当。正是由于竞争手段与竞争后果的关系直接影响竞争行为的定性，禁止不劳而获或者少劳多获也就成为判断不正当竞争行为的重要精神，不进行光明正大的竞争而在背后偷鸡摸狗地从事不正当交易，也会背离市场竞争的准则。因此，禁止不正当地投机取巧成为反不正当竞争法的重要精神，并且在许多反不正当竞争具体规范中得到体现。

投机取巧当然也与搭便车息息相关。例如，上海正章洗染公司的洗染店字号为“正章”，在消费者中很有知名度，一些洗染店为攀附正章洗染公司的声誉，将其洗染店称为“老正章”、“新正章”等，一些客户的衣服在这些洗染店被洗坏了，就找正章洗染公司索赔。这些攀附的行为既是搭便车行为，又是投机取巧行为。

3．维护商业伦理

反不正当竞争法的精髓是维护商业伦理或者商业道德。反不正当竞争法的根本目的是消除自由竞争中的过激行为，即经营者滥用竞争自由，实施不道德的竞争行为，损害经营者或消费者的利益。反不正当竞争法就是确立市场竞争道德的基本法。

4．鼓励创新与竞争

创新可以刺激竞争，竞争又可以促进创新。但创新与竞争也会发生矛盾，如知识产权可以起到保护创新的作用，但同时也会限制竞争。因此，对竞争的限制必须以明确界定的和有限的方式，为创新提供更充分的激励。

（二）反不正当竞争法立法精神的适用意义

上述立法精神在我国《反不正当竞争法》中有充分的体现，如该法第2章列举的11种不正当竞争行为都从不同角度体现了这些立法精神。不但法律列举的不正当竞争行为体现了这些立法精神，而且这些立法精神还被用于认定法律没有列举的不正当竞争行为，还被用于指导规范性文件的制订和适用。对于后者，反不正当竞争法立法精神的意义更加重大。

在我国法律规定相对简约而经济生活日益复杂和市场竞争逐渐激烈的情况下，许多符合不正当竞争精神而又没有与其直接对应的具体条款（不但在反不正当竞争法中没有对应条款而且在其他法律上也没有对应规定）的行为，可以按照反不正当竞争法的基本精神进行衡量，并予以调整。例如，对于在驰名商标与企业名称中的字号发生冲突时，法院是否可以按照不正当竞争行为判决当事人变更企业名称，在审理此类案件的法院中是有不同认识的。但是，按照反不正当竞争法的立法精神，如果企业名称中的字号因与驰名商标相同或者近似，可能产生市场混淆的，完全可以认定其构成不正当竞争行为（搭便车等），并进而判决其变更企业名称。再如，近年来我国域名与商标、字号或者域名之间的冲突屡有发生，如何处理域名与其他知识产权之间的纠纷，确实没有具体的法律规定，因而有人就认为法院无权审理域名纠纷案件，实际上近年来法院审理了一些域名纠纷案件，且主要是按照反不正当竞争法的原则规定处理的。反不正当竞争法之所以能够调整这些前所未有的域名纠纷（我国《反不正当竞争法》制定之时还没有域名纠纷，更谈不上将域名纠纷纳入其调整范围之中了），就是因为该法的立法精神足以涵盖未来发生的不确定的不正当竞争行为，而域名纠纷都涉及搭便车、不劳而获、投机取巧等，与反不正当竞争法的精神背道而驰的行为。此外，这些事例也足以说明，将反不正当竞争法立法精神与其一般条款（我国《反不正当竞争法》第2条）结合起来，可以丰富一般条款的内容，增加其可操作性，使高度抽象，枯燥的一般条款鲜活起来。