中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同

(二)中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同

我国投资合同专属管辖权的规定，存在着特定的历史背景。客观上说，改革开放之初，对待外资经验不足，再加上没有相应法律的配合，作为保护我方当事人的利益而采取的特殊措施，这一规定无疑具有时代的必要性。经过20多年的改革开放和吸引外资，我国已成为仅次于美国之后的第二大外资流入国。在我国连续多年成为吸引投资的大国并不断融入国际投资自由化的今天，这种立法的方法则有些陈旧。我国法律规定在当今世界范围内明显的是一种另类。这种规定尤其凸现了我国法律的不足和对内国利益的片面保护。而实际上，我国在外资国民待遇、征收补偿和所获利润的汇出等方面，与发达国家如出一辙。出于对内国利益的维护，由中国法院专属管辖，其到底有多少偏袒的空间，尚无定数，而这种规定时下的不足却一目了然。我们在投资立法中也应注意立法方法和方式的灵活多样性，也即在强调内国利益保护的同时，注重保护方法和保护策略的中立性和灵活性。

这就要求我们在管辖权的立法上要考虑双边性管辖权根据，而这些管辖权根据又能够使绝大部分在中国境内履行的中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同在发生争议后，能够由中国法院管辖。从上述文章的分析可以看出，投资合同作为私法主体之间的一种争议，各国都尽量保留对该争议的管辖权，但很少国家明确规定为专属管辖。这不仅是因为国际上所通行的“不动产争议由不动产所在地法院专属管辖”和“以法人的有效、无效、解散，或其机构决定的有效、无效为标的的诉讼，由法人所在地法院专属管辖”的规定足以保证投资东道国对投资合同争议的专属管辖权，而且并没有彰显对内国利益的片面保护。因为三资合同基本上都要涉及土地、厂房或经营场所等不动产，而且在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，基本上都是在中国成立相关法人企业。因此，上述两类管辖权规范就能够保证在中国境内履行的中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同，在发生争议后由中国法院管辖。

值得思考的是，投资合同专属管辖权的规定在自身规定存在问题的同时，也反映了我国配套制度的缺失。比如，在专属管辖权方面，我国《民事诉讼法》并没有采用为大多数国家所规定的专属管辖权范围，其不仅为我国采取硬性的单方面规定留下了现实必要性，而且使我国在国际公约谈判中关于专属管辖权的特别主张很难为其他国家接受。因此，在我们批判某一法律制度存在不足的同时，也应该意识到法律规则的完善实际上要依靠其他法律制度的配合和整体法律环境的提升。

【注释】

(1)*武汉大学国际法研究所副教授、法学博士。

(2)投资合同的范围一直存在着较大的争议。本文出于行文的方便特指中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同。

(3)截至2003年底，外商对华投资累计设立企业465277家，合同外资金额9431.30亿美元，实际使用外资金额5014.71亿美元。目前来华投资的国家和地区已超过180个。全球最大的500家跨国公司已有400多家来华投资。资料来源于中华人民共和国商务部:《2004年中国外商投资报告》。截止2004年12月底，全国共批准外商投资企业508941个，合同外资10966.08亿美元，实际使用外资5621.01亿美元。资料来源于中华人民共和国商务部外国投资管理司:《2004年01-12月份利用外资统计简表》。

(4)有关论述可参见徐崇利:《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》，载《中国社会科学》1994年第1期，第23～38页。

(5)参见黄进主编:《国际私法》(第2版)，法律出版社2005年版，第642页。

(6)欧盟理事会2001年第44号规则(OfficialJournalL12of16.1.2001)，该规则已于2002年3月1日生效。除丹麦外，该规则替代了1968年订于布鲁塞尔《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》。

(7)1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分。

(8)参见中华人民共和国商务部外国投资管理司:《2004年01-12月份利用外资统计简表》，相关资料亦可参见中华人民共和国商务部外国投资管理司的网站。

(9)参见彭奕:《论国际民事诉讼中的专属管辖权》，载《中国国际私法学会2004年年会论文集》(下卷)，第709～710页。

(10)参见陈力:《内地与香港民事管辖权的冲突与协调》，载《中国国际私法与比较法研究》第4卷，法律出版社2001年版，第465页。

(11)广州市中级人民法院民三庭:《论内地与香港区际平行诉讼》，载《人民司法》2005年第8期，第11页。

(12)该公约因为各国之间分歧较大，而没有最终成文。海牙国际私法会议于2005年6月达成的《排他性法院选择协议公约》是该公约的一个延续。

(13)相关情况可参见联合国贸易和发展会议:《2004年世界投资报告》，第12～16页。也可参阅徐泉著:《国际贸易投资自由化法律规制研究》，中国检察出版社2004年版，第504页。

(14)参见陈安主编:《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第287页;姚梅镇:《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版，第43～57页。

(15)由于国际私法通常包括管辖权、法律适用、判决和仲裁裁决的承认与执行三个部分，一般情况下，一国关于涉外民商事案件专属管辖权的规定不是在国际私法的立法中，就是在民事诉讼法的涉外民事诉讼部分。

(16)SeeJ.H.CMorris.TheConflictofLaws.4^thed.1993.p.60.

(17)参见［德］马丁·沃尔夫著:《国际私法》，李浩培等译，法律出版社1988年版，第118～146页。

(18)由于英国是欧盟的成员国，其在一定程度上可能要受2001年《欧盟理事会民商事件管辖权及判决的承认与执行规则》第22条的约束。

(19)2001年《欧盟理事会民商事件管辖权及判决的承认与执行规则》第22条。

(20)参见1984年《秘鲁民法典》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》、《日本新民事诉讼法》(白绿铉编译，中国法制出版社2000年版)、《俄罗斯联邦民事诉讼法》(张西安、程丽庄译，中国法制出版社2002年版)、1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》、1998年《委内瑞拉国际私法》、1998年《突尼斯国际私法典》、1999年《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》、1999年《哈萨克斯坦共和国民事诉讼法典》、2002年《蒙古民事诉讼规则》以及1928年《布斯塔曼特法典》等。

(21)Reporton the Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgmentsin Civil and Commercial Matters (Prel.Doc.No11ofAugust2000)，drawnup by Peter Nygh and Faus to Pocar，pp.64-65，availableat (visited10^thOct.，2004)http://www.hcch.net.

(22)该公约因各国分歧太大，而最终未能达成。但从该公约中关于专属管辖权的规定，能反映出国际上关于专属管辖权所适用的大致范围。

(23)参见《中国国际私法与比较法年刊》第3卷，法律出版社2000年版，第697～698页。该规则很大程度上沿袭了2001年《欧盟理事会民商事件管辖权及判决的承认与执行规则》第22条:第22条下列法院将有专属管辖权而不问住所何在:(1)以不动产物权或其租赁为标的的诉讼，专属财产所在地的成员国法院。然而，以不超过连续6个月期限供私人临时使用的不动产租赁为标的的诉讼，被告住所地成员国法院也有管辖权，只要承租人为自然人，并且出租人和承租人在同一成员国有住所。(2)以公司、其他法人组织、自然人或法人的集合体的有效成立、撤销或歇业清理，或以有关机构的决议的有效性为标的的诉讼，专属该公司、法人组织或集合体所在地的成员国法院。为决定所在地，法院将适用其本国的国际私法规则。(3)以确认公共登记效力为标的的诉讼，专属保管登记簿的成员国法院。(4)有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的诉讼，专属业已申请备案或注册或已经备案或注册，或按照共同体法律文件或者国际公约之规定被视为已经备案或注册的成员国法院。不影响根据1973年10月5日慕尼黑签订的欧洲专利授予公约建立的欧洲专利局的管辖权，每一成员国法院对授予该国的欧洲专利的注册或效力的诉讼具有专属管辖权，而不论住所之所在。(5)有关判决执行的诉讼，专属已执行或将要执行判决的成员国法院。参见《中国国际私法与比较法年刊》第5卷，法律出版社2002年版，第594～595页。

(24)参见徐崇利:《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》，载《中国社会科学》1994年第1期，第31页。

(25)参见《北美自由贸易协定》第1116～1122条，《能源宪章条约》第26条。

(26)See K.J.V and eveld.the Economics of Bilateral Investment Treaties.Harv.I.L.J..vol.41.2000. p.467.

(27)参见Jan Paulsson(巴黎富尔德律师事务所合伙人、世界银行行政庭法官)在第十七届国际商事仲裁大会上的发言《接受国际法不是一种牺牲，而是符合本国利益》，载《国际金融》2002年第7期，第30页。

(28)See A.R.Parra.Provisions on the Settlement of Investment Laws，Bilateral Investment Treaties and Multilateral Investment Treatieson Investment.ICSID Review—Foreign Investment Law Journal.vol.12.1997.pp.322-323.

(29)联合国贸发会议2003年世界投资报告:《外国直接投资政策促进发展:国家和国际透视》，第17页。

(30)SeeP.Peters.Exhaustion of Local Remedies:Ignoredin Most Bilateral Investment Treaties.Netherl ands International LawReview.vol.44.1997.p.237.也可参见詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》第1卷第1分册，中国大百科全书出版社1995年版，第414页。

(31)引自徐崇利:《双边投资条约的晚近发展述评——兼及我国的条约实践》，载陈安主编:《国际经济法论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第306页。

(32)姚梅镇主编:《国际经济法教学参考资料选编》(中册)，武汉大学出版社1992年版，第523页。

(33)姚梅镇主编:《国际经济法教学参考资料选编》(中册)，武汉大学出版社1992年版，第526页。

(34)其中有两个是与德国，1983年中德关于促进和相互保护投资的协定应被2003年新的协定所取代，两个与芬兰，2005年的新协定替代了1984年9月4日在北京签订的《中华人民共和国政府与芬兰共和国政府关于保护投资的协定》。与前苏联的协定因苏联的解体而未列入统计之列，实际上为96个。

(35)《中华人民共和国政府和泰王国政府关于促进和保护投资的协定》第5条第2款:“上述任何征收、国有化或类似措施的合法性，应由采取征收措施的缔约一方有管辖权的法院进行审查。”

(36)国际上整体的趋势是国际仲裁庭可受理的投资争端范围越来越广。有的甚至超出了“投资”的通常含义，1982年《日本—斯里兰卡投资协定》允许投资者把“金钱请求权或具有商业价值的合同履行请求权”争议提交“中心”解决。SeeJanPaulsson.ArbitrationwithoutPrivity.ICSIDReview-FILJ. vol.10.1995.pp.238-239.而且大多数BITs规定，“与投资有关联的”(inconnectionwiththeinvestment)争端、与“投资相关的”(relatedtotheinvestment)争端、“与投资有关的”(inrespecttotheinvestment)争端或“涉及投资的”(concerningtheinvestment)争端，应提交仲裁。丹麦、芬兰、法国、德国、荷兰、挪威、瑞典、瑞士和英国等对外签订的BITs中就有这样的条款。此类条款所确定的投资争端的范围最为广泛，哪怕争端与BITs无关，也可提交仲裁解决。SeeUNCTAD.BilateralInvestmentTreatiesinthe Mid-1990s.UN.1998.p.90.转引自徐崇利:《双边投资条约的晚近发展述评——兼及我国的条约实践》，载陈安主编《国际经济法论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第310页。

(37)现行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第15条、《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第24条、《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》第26条都有类似规定。

(38)张玉卿在第十七届国际商事仲裁大会上的发言《在中国，大多数外商投资的争议都用仲裁解决》，载《国际金融》2002年第7期，第30页。

(39)资料来源于中国涉外商事海事审判网http://www.ccmt.org.cn/，2005年1月16日访问。

(40)本数据从中国国际经济贸易仲裁委员会所得，但亦可在其网站http://www.cietac.org.cn/搜寻到该资料。

(41)本数据从北京仲裁委员会所得，但亦可在其网站http://www.bjac.org.cn/搜寻到该资料。

(42)参见余华良:《关于中外合资经营企业合同强制法律适用的思考》，载《国际商务研究》1995年第4期，第37页。

(43)参见李双元、谢石松著:《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第166页。

(44)参见陈治东:《我国外商投资合同争议国内法适用抵触问题的思考》，载《法学》2002年第6期，第64页。