名为“准入前国民待遇”，实为“准入的国民待遇”

在全国人大常委会对国务院的授权决定中没有“投资准入前国民待遇”的表述。在国务院批准和印发的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中，明确要求上海市人民政府“探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式”，“对外商投资试行准入前国民待遇”。上海市人民政府颁布的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》也明确规定：“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式。”然而，外资“准入前国民待遇”不是一个表述准确的概念。

国民待遇(national treatment)，是指一国政府给予其他国家的自然人、法人及其他实体或来自其他国家的货物、服务和投资等不低于其给予本国自然人、法人及其他实体或本国货物、服务和投资等的待遇。国民待遇原则的实质是非歧视，即平等地对待本国人与外国人，本国货和外国货、本国投资和外国投资等。

虽然国民待遇原则反映了“平等”、“公平竞争”等与市场经济相一致的理念，但是，从国际法角度来看，除非一个国家对其他国家作出允诺，那么它是没有义务向其他国家的人、物和投资等给予国民待遇的。但事实上，绝大多数国家都通过双边协定和多边公约彼此承担了给予对方的人、物和投资等国民待遇的国际法义务的。例如，在国际货物贸易领域，WTO的160个成员方均基于GATT的规定而彼此承担了给予来自其他成员方的货物国民待遇。

然而，一国在对其他国家承担给予国民待遇义务的时候，通常包含着一个前提，即只有在对方的国民和公司等进入本国之后，才能给予其国民待遇；只有在其他国家的货物或投资等进入本国之后，才能给予其国民待遇。例如，GATT关于国民待遇的规定是：“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用”(第3条第2款)；“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇”(第3条第4款)。在《中国加入工作组报告书》中，中国代表所承诺的也是对“已进口产品”(imported products)，即市场准入后的产品以国民待遇。^注320

关于投资的国民待遇问题，一般的实践也仍然是在外资进入本国之后才给予国民待遇。例如，我国政府与日本政府于1988年8月27日签订的《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第2款规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇。” 这里规定的国民待遇显然是来自对方的投资进入本国市场之后才能享有的。2005年11月14日签署的《中华人民共和国和西班牙王国关于促进和相互保护投资的协定》第3条第2款规定：“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。” 这里的国民待遇也只能在市场准入之后才能享有。

然而，美国等国家一直致力于将投资的国民待遇从市场准入之后提前到市场准入阶段。美国双边投资协定范本将国民待遇分为“投资者”的国民待遇和“投资”的国民待遇，其表述分别为：“缔约方给予另一缔约方投资者的待遇应不低于其在国内类似情形下在设立、获取、扩大、管理、实施、运行、出售或其他形式的投资处置给予国内投资者的待遇”；“各缔约方给予的投资待遇不应当低于在类似情形下给予在其领土内本国投资者在设立、获取、扩大、管理、实施、运行、出售或其他形式的投资处置方面的待遇。”^注321这里的关键词是“设立”(establishment)、“获取”(acquisition)和“扩大”(expansion)。“设立”就是新建投资(绿地投资)，“获取”等同于通过并购所进行的投资，而“扩大”则是增加投资。要求缔约国在对方投资者“设立”、“获取”和“扩大”时即给予国民待遇即意味着在投资者和投资进入对方国家的市场时(市场准入时)即给予国民待遇。因为美国投资协定范本所要求的国民待遇从市场准入后迁移至市场准入前，因此，被许多人称作“准入前的国民待遇”。

事实上，这种国民待遇应称作“市场准入的国民待遇”，而不是“市场准入前的国民待遇”。“待遇”总是与特定事项相联系的。当国家之间约定，或一国向其他国家允诺给与对方的投资者或投资以“国民待遇”，一定要明确在何种事项上给予这种待遇。传统上所说的，东道国给与进入本国市场之后的外资以“国民待遇”，是指外资进入东道国之后，在管理、实施、运行以及出售或其他形式的投资处置方面(也即美国双边投资协定范本所列的“management”、“conduct”、“operation”、 “sale”或“other disposition of investments”)享有不低于东道国给予其本国国民的待遇。所谓的“市场准入前的国民待遇”也必须明确在何种事项上给外国投资者和外国投资以国民待遇，而这些事项按照美国双边投资协定范本的表述即是“设立”(establishment)、“获取”(acquisition)和“扩大”(expansion)。如果不与特定的事项相联结，而只是从时间角度的“之前”或“之后”来表述，是难以确定相关国家在“国民待遇”问题上的权利义务关系的。

将外资的国民待遇前移到市场准入阶段，并不意味着外国投资者和外国投资在市场准入阶段即可以享受与东道国的投资者和投资完全相同的待遇。从当今的国际实践来看，还没有哪一个国家向其他国家允诺过，可以就市场准入给与外国投资者和外国投资以完全的国民待遇。因此，“市场准入阶段的国民待遇”必须与“负面清单”相结合，即对那些不能在市场准入阶段给与外国投资者和外国投资国民待遇的产业列出一个清单。上海市人民政府于2013年9月29日颁布的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》就是这样一份清单。

一个国家就外国资本可以进入的产业领域是列“负面清单”还是“正面清单”^注322似乎区别不大：“正面清单”未列入的产业就应该属于“负面清单”的内容，而“负面清单”未列入的产业即应属于“正面清单”的内容。如果有100个产业的话，是列出允许外资进入的80个产业，还是列出不准外资进入的20个产业，效果应该是一样的。既然如此，为什么在制度设计上会有“正面清单”与“负面清单”之争呢？原因主要有两点：第一，产业类型并非固定不变，因此，当出现一个新的产业时，在实行“正面清单”的情况下，它不在清单之内，东道国可自主决定是否允许外资进入这一产业；而如果实行的是“负面清单”制度，那么，未列入“负面清单”的产业即应为外资可以进入的产业领域。所以，实行“正面清单”制度对东道国来说显然是更为主动和稳妥的一种方式。第二，“正面清单”通常是一个国家自行设立和维持的，而“负面清单”则是两个或更多的国家之间谈判的结果。因此，一个国家可自行变更其单方面制定的“正面清单”，却无法变更以条约形式确定下来的“负面清单”(除非条约有相应约定)。如果是单方面制定“正面清单”，则制定者可自行就清单作出解释，而如果是以条约形式确定的“负面清单”，则需要缔约方一致的解释或者由争端解决机构加以解释。^注323可见，“负面清单”使得一个国家在外资准入的产业领域事项上，将原本可以自行决定的问题转换为必须与缔约对方协商确定的事项。《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》规定：“根据外商投资法律法规和自贸试验区发展需要，负面清单将适时进行调整。”将来我国与其他国家签署双边投资协定时，是否彼此允许保有此种“调整权”是需要认真研究的问题。

还需要指出的是，关于投资的国民待遇问题，我国学界长期存在着一种误解，以为世界贸易组织的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)已经给各缔约方施加了投资领域中实行国民待遇的义务。例如，有人认为，“TRIMs协议旨在要求一国对于来自他国的直接投资在其资本运作的各个方面及环节给予国民待遇”，^注324这种说法是对TRIMs的误读。TRIMs的确涉及国民待遇问题，但TRIMs所要求的国民待遇并不是外资的国民待遇，而是相关货物的国民待遇。TRIMs所禁止的违背国民待遇原则的投资管理措施是指违背《关税与贸易总协定》第3条的投资管理措施；TRIMs之所以要禁止“当地成分措施”(local content TRIMs)和“贸易平衡措施”(trade-balancing TRIMs)，是因为这两类措施使得进口商品处于比本国商品更为不利的地位，而不是因为这些措施使得外资比内资处于更为不利的地位，尽管这些措施可能真的会使外资(而不仅是外国货物)受到歧视待遇。

还有学者认为，WTO要求各成员在市场准入方面给予外资和外国投资者国民待遇，认为“我国目前所给予外资的国民待遇是不全面的，与国际通行的做法及与WTO有关协定的要求还有很大距离，突出的表现在外资企业既享受许多内资企业享受不到的‘超国民待遇’，如各种税收优惠等；又受到较多限制，如对外资投向服务业的限制。”^注325对外资投向服务业的限制是一种市场准入的限制。即使我国已按照入世时的承诺扩大了服务业的开放领域，在市场准入方面，我们仍然没有使外国投资者与本国投资者处于平等地位。如前所述，TRIMs规定的国民待遇并不是外资或外国投资者的国民待遇，而是GATT第3条所要求的外国货物的国民待遇，因此，在TRIMs项下，各成员方并没有义务在市场准入方面给外资国民待遇。那么，《服务贸易总协定》(GATS)是否就市场准入方面的国民待遇问题作出了一般的要求呢？回答也是否定的。虽然GATS的第17条规定，成员方在实施影响服务提供的各种措施时，对满足减让表所列条件和要求的其他成员的服务或服务提供者，应给予其不低于本国服务或服务提供者的待遇。但GATS对国民待遇原则的规定，只适用于成员方已作出承诺的服务部门。任一成员方都可以通过与其他成员方的谈判来确定其市场开放的领域和国民待遇的赋予。也就是说，如果没有具体的承诺，无论是在市场准入环节，还是在市场准入之后，每个成员方就外国投资者和外国投资的国民待遇问题均不承担一般的义务。