中外合作经营企业

一、中外合作经营企业的概念和特征

（一）中外合作经营企业的概念

中外合作经营企业是指外国公司、企业和其他经济组织或个人依照中国有关法律在中国境内与中国公司、企业或其他经济组织共同投资举办的，以合同规定双方权利义务关系的一种契约式企业。

我国的中外合作经营企业与国际上的“契约式合营”有相同的地方，即合作企业因契约而合营，它的设立、终止、投资方式、收益分配方式和比例以及风险承担等完全以契约意志为转移。合作企业的经营，实际上就是对合作经营合同的实际履行。因此从这个意义上说，中外合作经营企业是“契约式合营”。在我国利用外资的实践中存在诸如中外合作生产、合作销售、合作开发技术等形式，它们与国际上的契约式合营基本相同，但是这并不是《中外合作经营企业法》所规定的合作企业。因为中外合作经营企业不仅可以组成新的经济实体（合作式联营），甚至可组成法人。从我国目前的实践来看，法人式的合作企业都采取有限责任公司的组织形式，合作关系受《公司法》调整，这与国际通行的做法存在差异。

（二）中外合作经营企业的法律特征

中外合作经营企业作为我国吸引外资的一种重要形式，既借鉴了国外企业合营的一些成功经验，又有我国实践的具体安排，形式灵活，利于融资，方便投资者。其法律特征如下：

1.出资方式和资本结构方面的特征。

在中外合作经营企业中，中方只提供实物，包括土地使用权、厂房、设备、劳动服务等，不出现金。提供的实物要作价，但不折算成股份。同样，外商提供的技术、设备等可作价，但连同他们投资的现金在内，也不折算成股份，对外商的投资也无上下限的规定。合作经营企业在出资和资本结构上与合资经营企业的不同之处在于：（1）中方不出现金；（2）双方的投资都不折算成股份；（3）对外商的投资无上下限规定。

2.利润分配方面的特征。

中外合作经营企业由于双方的投资不折算成股份，因此利润分配形式比较灵活，可以根据合营的内容不同，具体商定双方认为适宜的形式。实践中，主要的分配形式有以下三种：（1）按利润分成的办法进行分配，其中有的是按纯利润进行分配，有的按毛利润进行分配，但分配比例不是固定的，而由双方根据不同情况商定。（2）用产品分成的形式进行分配。这种分配既包括了双方的投资，也包括了双方的利润在内，因此它实质上是收回投资和所得盈利的结合。（3）按双方议定的其他形式进行分配。有的按产值进行分配，即按照规定的比例分享产品出售的总值。有的按经营包干的时间分享利润和收回投资。

3.收回投资方面的特征。

中外合作经营企业中，合营期间外商可以提前收回投资，等外商投资收回完毕并获得一定的利润后，中方才逐步收回。因此，收回投资一般采取以下形式：（1）在分配利润中，提高外商的分成比例，让其优先收回。（2）从提取折旧费中偿还外商的投资。（3）通过产品分配形式收回。

4.企业形式方面的特征。

中外合作经营企业既可以是企业法人即有限责任公司，也可以根据中外合作者的具体要求成立非法人企业。无论是法人企业，还是非法人企业，投资者均可对投资或合作条件及责任承担的方式和比例作出约定。在现实中，合营企业为非法人企业的情况极少见，非法人企业类似于我国境内的非法人联营组织。

5.企业成立的基本依据方面的特征。

合作经营合同是合作经营企业成立的基本依据。合作者只要不违反中国法律，就可以对涉及双方权利义务关系的任何重大问题进行协商。因此，合作企业具有一定程度的任意性，双方只要在平等互利的基础上协商达成一致，就形成对双方均有约束力的合作合同。

6.组织机构、经营管理方面的特征。

中外合作经营企业的组织管理形式比较灵活，目前主要有以下几种：（1）与合资企业一样，实行董事会领导下的总经理负责制，设立上下两层机构，但董事长不一定由中方担任。（2）由双方组成联合管理机构，负责管理协调企业的一切内外业务，共同经营，分工负责，统一管理。（3）由双方商定委托合作的一方经营管理，另一方进行监督。监督一方对经营业务有建议权，对财务管理有检查审核权。（4）由合作企业出面委托第三者对合作企业进行经营管理，这种形式主要适合于经营管理较为复杂和技术水平较高的企业。

二、中外合作经营企业的利益分配与资产归属

我国《中外合作经营企业法》第二十一条第一款规定：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。”由此可见，对于中外合作经营企业来讲，投资利益的回报和企业亏损的承担不全以投资比例来确定，由合作各方根据企业是否具备法人资格、各方投资的条件等因素协商确定，即使是各方以比例形式投入且所办企业具有法人资格，也可对利益分配和亏损承担作出不以比例安排的约定。分配的成果形式可以是利润，也可以是产品。

实践中，由于国外合作者一般以现金和设备投资，中方往往以土地使用权、劳务、厂房、设备及服务作为合作条件，外方的投资占有较大的比重，承担的风险相对要大。据此，我国《中外合作经营企业法》规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部资产归中国合作者所有的，可以在合同中约定外国合作者在合同期限内先行收回投资。这是我国根据合作企业性质所作出的旨在保护外商利益、增进其投资安全感的一项重要制度。这一制度有利于外商尽快收回投资，降低风险。对中方来讲，虽然放弃了部分应得的利益，但事实上提前买下了外方合作者的投资，并在合作期间学习外方的管理经验和技术，最后取得企业资产的完整的所有权。外方先行收回可有三种办法：一是，从企业税后利润中多分配，逐年递减；二是，经财政税务机关批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前收回投资；三是，经税务机关批准从固定资产折旧费中收回投资。不论采取哪种办法先行收回投资，都有一个前提条件，即在合作企业有盈利的情况下进行。根据我国《中外合作经营企业法实施细则》第四十五条的规定，合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行收回投资。如果合作期限届满，外方合作者仍未收回投资的，可以申请延长合作期限。但外方先行收回的只是投资，而不是利润，利润不应采取保障获得的办法。外国合作者先行收回投资的申请方案，包括总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意（税务机关的审查同意只能局限于所得税前的投资收回）后，报审批机关批准后执行。

对于亏损，中外合作者依合同约定来承担。为保证合作企业正常的生产经营活动得以维持，当企业年度亏损时，中外双方不能分配利润，外方也应停止收回投资，以防止外方的利益得以满足而使合作企业形成债务黑洞，甚至损害债权人的利益。对于具有法人资格的中外合作企业，亏损意味着企业实有资产的减少，各方对于企业债务只是以投资额度为限承担责任，不承担连带责任或无限责任。对于非法人合作企业，应依合同约定的方式和比例承担责任，可以约定由中方或外方以各自所有的或经营管理的财产承担责任，也可约定相互承担连带责任。

中外合作经营企业合同中未约定外方先行收回投资的，在合作期限届满时组织进行清算，清偿债务后的剩余财产由合作各方按合同约定或按投资比例分配；有约定外方先行收回投资且收回完毕的，在合作期限届满时，由双方组织进行清算，企业债务应由双方按约定的方式和比例承担，企业的全部剩余资产应归中方所有。

三、中外合作经营企业的经营期限

中外合作经营企业的经营期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中明确规定。由于中外合作经营企业一般均有外方先行收回投资的要求，因此，合作期限的长短往往与外方的投资规模、收回周期有关，投资大、收回周期长的企业则期限长，反之则短。